车贷险三类纠纷的法律分析论文
【简介】感谢网友“东强强”参与投稿，下面是小编精心整理的车贷险三类纠纷的法律分析论文（共10篇），仅供参考，大家一起来看看吧。
篇1：车贷险三类纠纷的法律分析论文
车贷险三类纠纷的法律分析论文
汽车消费贷款保证保险是指借款人向贷款人申请汽车消费贷款后，由借款人作为投保人，根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的因借款人不履行贷款合同给贷款人造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。该业务自开办，在短时间内实现了蓬勃发展，并带动了机动车辆保险市场的繁荣。但是，由于汽车消费贷款保证保险的保险期限较长，不仅客观上风险要在经营中逐步释放，而且随着保险事故的不断发生和理赔调查的日趋深入，该业务在管理上遗留的问题和导致的纠纷也越来越多。笔者将理论研究和业务实践相结合，就汽车消费贷款保证保险业务中可能涉及的三类纠纷进行法律分析。
一、购车人发生欠款后、保险人赔付银行损失之前，银行或者保险人以银行名义起诉购车人、担保人的案件
当购车人发生欠款并构成保险事故后，银行有权选择依据贷款合同向购车人、担保人主张权利，也有权依据保险合同向保险人索赔。这种情况下，除非保险条款或合作协议中明确约定了保险人享有先诉抗辩权，否则保险人没有权利要求银行先起诉购车人、担保人。同时，在没有赋予保险人先诉抗辩权的情况下，为防止银行在购车人发生欠款后滥用诉权，即便银行自愿选择起诉购车人、担保人，在未经与保险人协商一致时，该诉讼费一般是不属于保险赔偿范围的。
因此，银行和保险人在发生保险事故后，首先应关注共同利益、从实际出发，对于购车人恶意欠款或无力还款、确已无法通过催收或协议处分抵押物等方式收回欠款，并且购车人或担保人具有可执行财产能够采取财产保全措施的，应尽快协商一致，由保险人承担诉讼等经费并以银行名义起诉购车人、担保人，以及尽早采取财产保全措施。
二、银行起诉保险人的案件
银行起诉保险人的案件是汽车消费贷款保证保险纠纷中最为常见的，争议焦点主要是保险人是否应承担法律责任，实践中争议较大、较难处理的主要有以下二种类型：
（一）涉嫌诈骗的案件
涉嫌贷款诈骗的，一般是借款人、汽车经销商单独或串通，以非法占有为目的，采取提供虚假材料以虚构汽车买卖关系、同一车辆向多家银行贷款、非法提取贷款现金挪作他用等方式套取银行贷款。此类案件中，有的是购车人伪造、变造或收购、借用他人身份证购车，有的是提供虚假财产状况证明、虚增车价，有的则是虚拟购车主体、担保人或抵押财产等情况。因此，判断保险人是否应承担保险责任，应根据实际，重点关注以下几个方面：
1．保险利益问题。《保险法》第12条规定了“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的`应当具有保险利益”；因此，对于涉嫌诈骗的业务，如果贷款人并未实施购车行为，保险人可根据新《保险法》第四十八条“被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金”的规定而拒绝赔偿。
2．银行审贷和投保人如实告知的义务。针对涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险业务，保险人通常基于《贷款通则》、《汽车消费贷款管理办法》的规定和保险条款的约定，以银行疏于履行审贷义务、投保人未履行如实告知义务作为不承担责任的抗辩理由。笔者认为，尽管《贷款通则》和《汽车消费贷款管理办法》等明确规定了银行的审贷义务是独立的，并且银行有审慎地进行资信调查的义务，条款中也通常约定了保险人在因被保险人过错导致贷款合同无效或被撤销时、在投保人未履行如实告知义务时，不承担赔偿责任；但在实务中，仍然应该根据银行疏于审贷和投保人未履行如实告知义务的具体情形区别判断其法律后果。
如前所述，涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险的具体情形千差万别，但无论是空车套贷、虚增价款或者其他情形，其基本特征均是申请贷款的材料中存在虚假信息。既然存在虚假信息，则必然说明银行在审贷过程中存在着不同程度的疏忽、投保人在投保过程中隐瞒了真实情况。
针对保险人关于银行审贷疏忽的抗辩，保险人不承担责任的条件应以银行的过错为限，不宜包括轻微的疏忽、更不应以虚假信息推定银行存在过错。特别是购车人收购、借用他人身份证件的情形，笔者认为应构成表见代理，贷款合同成立，保险人不能以银行未尽到资信调查义务或当事人之间没有一致意思表示为由而不承担保险责任。
针对保险人关于投保人未如实告知的抗辩，笔者认为尽管汽车消费贷款保证保险对“最大诚信”的要求更高，投保人的如实告知义务仍然应以“有限告知”为原则，同时应逐步确立书面询问的有限告知方式。在有限告知的前提下，投保人未履行如实告知义务，保险人有权根据保险合同的约定拒绝承担赔偿责任。此外，汽车消费贷款保证保险中，由于投保人和被保险人是分离的，被保险人是进行保险索赔的权利人，因此，投保人告知义务的履行以及对投保人有关情况的调查直接关系到被保险人权益的风险。
根据《保险法》规定，对投保人的选择和有关情况的调查是保险人的法定义务，其该义务的履行也关系到保险合同的履行，因此有人提出要通过双方协议将保险人的审查义务和银行的信贷资产审查结合在一起，或者以银行的资信审查代替保险人的承保审查。笔者认为，银行的资信调查和保险人的承保审查义务的法律依据不同，前者是依据《商业银行法》、《贷款通则》等，后者是依据《保险法》，其侧重的专业重点亦有所不同，因此不能混为一谈或相互替代，相反，应分别予以强化。
（二）由于银行未履行作为被保险人的催收、危险程度增加的通知义务、未代投保人连续投保车辆险等而引发保险责任争议的案件
1．根据《贷款通则》第32条规定，“贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前，应当向借款人发送还本付息通知单”，贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单，做好逾期贷款本息的催收工作。保险条款通常约定被保险人有做好欠款的催收工作和催收记录的义务。
2．根据《保险法》关于保险标的危险程度增加时应及时通知保险人的规定，保险条款通常也在被保险人义务中约定被保险人发现投保人有潜在的不还款风险或任何可能导致保险合同风险增加的情况，应通知保险人并协助减少或消除风险。
3．为避免投保人因贷款所购车辆自身发生事故损失而产生的不还款风险，汽车消费贷款保证保险一般要求投保人一并投保贷款所购车辆的损失险、盗抢险等车辆保险，且保险条款通常约定投保人未按时续保上述车辆保险的，被保险人应代投保人投保。银行违反上述保险法规定或保险合同约定的被保险人义务，保险人有权按照法律规定和合同约定主张不承担赔偿责任或减小赔偿责任。
三、保险人赔付银行损失后，向购车人、担保人进行追偿的案件
保险人在履行了保险赔偿责任之后，有权向购车人、担保人进行追偿，但笔者认为该追偿不等同于保险代位求偿。保险代位求偿权，是“基于保险利益原则，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权转移制度”，通常认为保险代位求偿权的实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用；该制度设立的目的是既不能让被保险人因投保而取得额外的利益，也不能让有过错的第三者逃避其在法律上的赔偿责任。
新《保险法》第60条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。由此可见，保险代位求偿权是代位被保险人向第三人行使权利；因此有观点认为，由于保证保险合同中投保人即是债务人，其是否还款、是否按约定履行义务直接决定了保险事故是否发生，与第三人没有直接关系，因此一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况，当然也不存在保险代位求偿权。笔者认为，这种观点就是没有区分保险事故发生的具体情形，将保险人的追偿权等同于代位求偿权的错误认识。
（一）投保人因主观意愿而发生恶意违约
汽车消费贷款保证保险承保的风险具有信用性，与投保人对债务履行的主观愿望具有一定的联系。对于保险人而言，其在依赖投保人的诚信态度的基础上为其信用承保，无法通过一般的询问和告知来了解投保人的主观世界，况且投保人的主观意愿随时可能发生变化。因此，一旦因投保人主观恶意造成保险事故发生，即出现了保险人承保的不确定性危险的必然发生，保险人得为该射幸率的发生而给付保险金，并将因为缺乏第三方责任因素而不享有代位求偿权。但是，保险人不享有对第三方的代位求偿权，并不等于其不能向投保人（债务人）或担保人追偿；保险人在向被保险人履行了保险赔偿责任之后，被保险人对投保人不再享有赔偿金额范围内的债权，该债权及相应的担保权一并转移至保险人，实务中保险人与被保险人也会就权益转让问题签署权益转让书。
（二）因受第三方侵害影响履约能力而发生善意违约
投保人因第三方的侵权或合同违约行为而遭受侵害，降低或损害了投保人向债权人履行债务的能力，造成保险事故发生，一般称为善意违约。这种情况下，由于投保人最终可以从第三方获得损失的救济，而保险代位权的本质是“一个为了防止被保险人获得超过全额补偿，有利于承保人或保险人的原则”（语出1883年Castellainv.Preston案中的布莱特法官），故笔者认为此时保险人既可以向投保人（债务人）、担保人追偿，也可以行使代位求偿权向有责任的第三人追偿。
（三）因客观情况发生变化而发生违约
除了主观因素以外，某些客观上的事件，例如地震、台风、洪水、海啸等以及战争、武装冲突等不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因当事人故意或过失而偶然发生的意外事件，也可能导致投保人（债务人）不履行、不能履行或不能全部履行清偿责任。对于不可抗力或意外事件导致的保险事故，保险合同从保障投保人和被保险人利益的角度出发，立足于减轻并合理分配风险，一般约定为保险人承担保险责任且不向投保人追偿。同时，此类情形下因无特定第三方的过错，亦不存在保险人代位求偿权。
篇2：车贷险纠纷原因及解决途径论文
车贷险纠纷原因及解决途径论文
20世纪90年代以来，我国汽车产业迅速发展，其配套的金融政策―――汽车消费贷款出现“井喷”现象。国内各大保险公司为了寻找新的利润渠道，纷纷推出了从美国等发达国家引进的汽车消费贷款保证保险这一产品。但是，保险公司盲目追求其自身利益的最大化，在我国社会信用体系尚未建立以及银保合作存在缝隙和法律机制不够健全的背景下，向消费者进行强力市场推销，从短期来看，这一产品的推出带来了各方面的高效益，但是，长远的潜在损失无法避免，从现阶段越来越多的纠纷案件即可预见，如何规范和减少纠纷已迫在眉睫。
1．汽车消费贷款保证保险产生纠纷的原因
1．1保险市场的无序竞争
广阔的汽车消费市场，使保险公司没有哪一家会轻易放弃这块诱人的大蛋糕。为了追求自身的利益，保险公司采取各种手段进行车贷险产品的推销，，很多保险公司的车贷险都以“打包”的形式销售，保险公司为了占领市场，获得利润，大力承揽车贷险，在审核方面刻意“放水”，从而为大量纠纷的出现创造了条件。另外，保险公司为了争抢客户，纷纷采取刻意压低价格的措施，这无形中增加的保险公司的成本，对于中小型的保险公司而言，可能会不堪重负，最终破产，大型保险公司趁机垄断市场，这对于市场的竞争是不利的。
1.2银行盲目追求利润，审核工作不到位
汽车市场的迅速发展的同时带动了其相应的金融配套政策的推广，保险公司推出的保证保险担保、汽车经销商担保等担保方式承诺如果借款人不还钱，可以要求担保人进行偿还，这对于银行来说，在对购车人进行放贷的同时也相应的将风险转嫁了出去，银行方面过分依赖保险公司的各种担保措施，在利益的驱动下，在有车贷险保障的情况下不严格按照操作程序进行审核，对贷款人的资信状况等不做严格审核及发放贷款，这加大了还贷风险。
1.3社会信用体系不健全
相比于西方发达的信用体系，到目前为止，我国还没有健全的社会信用体系，所以银行和个人信用仍处去尴尬阶段，统一的个人征信系统还没有完全建立，银行之间。银行与保险公司之间无法进行真实、完整的信息交流，致使信息不对称问题出现，从而影响银行以及保险公司开展业务。同时，个人信用的丧失，使得购车人的还贷意识薄弱，而我国法律的不健全，对失信者缺乏惩罚措施，大面积的逃债现象出现，银行和保险公司资金无法收回，大量呆坏账出现。
2.解决对策
由于汽车消费贷款保证保险的纠纷案件不断增多，使得银行、保险公司、借款人之间的关系出现了失衡，这严重影响了车贷险市场的健康发展，所以，解决存在的问题成为当前的主要工作。
2.1规范汽车市场的竞争机制
汽车市场的无序竞争，是车贷险产生纠纷的重要原因之一。所以，有序的竞争机制是汽车市场不可缺少的。从国家角度而言，尽快出台相关的'法律法规，明确汽车市场主要参与者的竞争行为，对各种破坏市场竞争的行为给予严重的惩罚。同时保险监管部门将加大监管力度，督促保险公司稳建经营。
2.2加强放贷调查工作，规范银行的审核机制
人保条款第六条第3款：“被保险人（银行）未按规定对对投保人进行资信调查或按规定程序进行贷款审批的保险人不负责赔偿责任”。所以各家商业银行应该根据《贷款通则》的要求，严格贷前审查制度，积极加强和保险公司的信息交流，对于客户的资信等状况进行详尽的审查，决不能为了实现自身的利益而放松审核的门槛，银行要保证每一笔贷款放得出去，也要收得回来，在对贷款人进行放贷后，也要定期对贷款人的资信状况和对汽车的使用情况以及对贷款抵押物的状况进行切实的审核，一旦发现贷款人的情况有异，可以立即采取措施，果断停止对贷款人的放贷，将损失程度降到最低。
2.3加快法制建设，以立法手段，促进社会信用体系的建设
诚实守信是汽车贷款得以健康发展的一个重要前提，西方的信贷市场之所以发达，这与完善的信用体系是分不开的，但是，我国个人信用制度的建立工作还正处于起步阶段，个人信用观念淡薄，各种骗贷逃贷现象纷纷出现。所以，要规范汽车消费贷款保证保险的各种纠纷行为，加快建立社会信用体系势在必行。
法制建设是建立诚信社会的一个根本措施。所以，社会信用体系的建立离不开法律法规的支持，因此需要完善相关的法律法规，为信用数据的开放做好准备，相关监督机构做好监督工作，对于向公众提供不实数据的行为进行惩罚。银行要加强彼此之间的联系，开通联网查询、交流。采取5C等信用评级方法，建立个人征信系统。底，中国人民银行组织商业银行建设的全国统一的个人信用信息基础数据库已进入试运行阶段。
篇3：物业管理交接纠纷的法律分析
物业管理交接纠纷的法律分析
物业管理交接纠纷的法律分析胡杰丰
最近，一项调查报告显示，随着我国物业管理公开招投标制度的逐步推进，物业管理交接纠纷频发正成为社会关注的焦点。被辞退的物业管理公司与新选聘的物业管理公司、原物业管理公司与业主委员会之间就物业管理交接事项频繁发生纠纷，不仅影响物业区域内全体业主的正常生活秩序，也对物业管理公司的企业形象产生很大负面效应，并在一定程度上阻碍着我国物业管理行业的持续、快速、健康发展。本文将从法律层面对物业管理交接纠纷产生的原因和性质进行分析，并在此基础上提出解决物业管理交接纠纷的方法和规范物业管理交接程序的建议。
一、物业管理交接纠纷频发的原因
物业管理交接纠纷频频发生的原因有很多：物业管理公司的观念不适应物业管理市场化要求、物业管理招投标的程序不完善、物业管理公司和业主委员会在沟通方面存在误解、规范物业管理交接的法律法规不健全……从法律层面上分析，产生物业管理交接纠纷的原因可以分为以下两类：
1、业主大会以物业管理公司提供的服务不到位为由提前解除物业服务合同，而物业管理公司以种种理由不同意解除合同，也不办理交接，由此导致纠纷。我国有关由业主大会公开选聘物业管理公司负责对本物业区域进行管理的制度刚刚建立，目前大多数的物业区域都由开发商确定的物业管理公司负责管理，业主只能被动接受，很多物业管理公司的竞争意识、危机意识不强，服务不到位，也不主动与业主进行沟通，双方缺乏良性互动。在《物业管理条例》明确赋予业主大会公开选聘、解聘物业管理公司的权利后，很多小区的业主大会积极行使这一权利，以服务不到位为由解聘原物业管理公司。当前产生的物业管理交接纠纷大部分属于这一类，如去年12月8日，杭州最早的高层住宅小区――中山花园业主大会就以“收费过高、管理不善、开支混乱”为由解聘原物业管理公司，并选聘了新的物业管理公司入驻，但是因为原物业管理公司不配合接交而产生纠纷，导致小区出现物业管理“真空”。
2、物业服务合同期限届满或者前期物业管理结束，业主大会选聘新的物业管理公司进驻管理，而原物业管理公司不甘退出，继续占据小区，拒绝与新物业管理公司进行交接，因而产生纠纷。如今年3月18日广州市中级人民法院终审判决原物业管理公司必须撤出的广州翠湖山庄新旧物管交接纠纷案，就是由于前期物业管理阶段完成后业主委员会选聘了新的物业管理公司，但是开发商确定的物业管理公司却拒不移交物业管理权，并与新物业管理公司发生严重冲突，致使小区遭受重大经济损失。
二、物业管理交接纠纷的法律性质
根据《物业管理条例》的规定，移交物业管理用房和资料是物业管理公司在物业服务合同终止后必须承担的责任，即《合同法》所规定的“附随合同义务”（见《合同法》第九十二条），因此，物业管理交接纠纷属于合同一方不履行“附随合同义务”而产生的合同纠纷。物业管理交接纠纷在形式上表现为物业管理公司不移交物业管理用房、资料，但本质上是物业管理公司不移交物业管理权。具体可以分为两种情况：
1、建设单位与前期物业管理公司、业主委员会与所聘物业管理公司之间签订有物业服务合同，并且明确约定了合同期限。我国《物业管理条例》第二十六条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”第三十五条第二款规定：“物业服务合同应当对物业管理事项……合同期限、违约责任等内容进行约定。”由此我们可以看出，业主委员会与物业管理公司签订的物业管理合同必须明确约定服务期限，而前期物业服务合同虽然可以约定期限也可以不约定期限，但是实际上《物业管理条例》已经明确规定了其最长有效日期――业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效之日。
对于这类有明确期限的合同，我国《合同法》规定当事人双方都不得随意解除合同，以保证合同的法律效力。但是为了适应随时可能发生变化的实际情况，保护当事人的.利益，《合同法》规定如果出现以下情况，当事人可以单方面解除合同：
（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；
（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（5）法律规定的其他情形。
业主与物业管理公司签订物业服务合同的目的是为了享受方便、及时并且与物业管理费相当的物业服务，如果物业管理公司没有严格按照合同履行自己的义务，提供相应的服务，致使业主不能实现其合同目的，或者出现其他可以解除合同的法定情形，则业主委员会可以根据《合同法》的以上规定提前解除合同。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据物业服务合同的性质，物业管理公司提供的是一种服务，不可能恢复原状，但是如果物业管理公司未经业主大会同意就擅自改变小区内公共设施设备或者有违章搭建情况的，则物业管理公司应当恢复原状。这种行为给业主造成损失的，物业管理公司还应当承担赔偿责任。
《物业管理条例》第三十九条规定：“物业服务合同终止时，物业管理企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条第一款规定的资料交还给业主委员会。物业服务合同终止时，业主大会选聘了新的物业管理企业的，物业管理企业之间应当做好交接工作。”因此，按照法律法规的规定和物业服务合同的约定做好物业管理交接工作是物业管理公司必须承担的“附随合同义务”。物业服务合同期限届满或者被解除，业主大会选聘了新的物业管理公司负责小区的物业管理，原物业管理公司拒不进行交接而产生纠纷的，原物业管理公司需要承担违约责任，不依法进行交接的行为给业主或新物业管理公司造成损失的，还应当承担赔偿责任。另一方面，如果有业主拖欠物业管理费或者由物业管理公司代收代缴的水电费的，物业管理公司也有权要求欠费的业主清偿其所欠费用。
2、业主委员会与物业管理公司签订的物业服务合同没有明确约定服务期限，或者双方没有签订物业服务合同。由于我国推行物业管理公开招投标的时间不长，当前还有大量的物业区域由开发商确定的物业管理公司负责管理，业主委员会与物业管理公司签订的物业服务合同往往比较简单，有的甚至根本就没有合同。对于没有约定服务期限的情况，我国《物业管理条例》没有做出相应规定，但是我国《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量……等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条进一步规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，使用下列规定：……履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”所以，如果业主委员会与物业管理公司签订的物业服务合同没有约定服务期限，而业主大会选聘了新的物业管理公司入驻管理，或者物业管理公司主动要求撤离的话，法律是允许的，但是首先应当争取通过友好协商的方式达成有关协议，解决好物业管理用房、资料移交的问题，只有在无法达成协议的情况下，才能通过单方面的行为解除合同，并给对方必要的准备时间办理物业管理交接手续。否则，给对方造成损失的，责任方需要承担赔偿责任。
对于没有签订物业服务合同的情况，由于双方在事实上形成了一种合同关系，根据我国司法实践，任何一方都可以随时终止这种事实上的合同关系，但是应当及时通知对方，并给对方必要的准备时间。因此，如果业主委员会聘请了新的物业管理公司，或者物业管理公司主动要求撤离的，应当及时通知对方并给对方必要的准备时间，双方本着公平、诚实信用的原则对所形成的债权债务进行清算，办理物业管理交接手续。
三、解决物业管理交接纠纷的途径
根据我国有关法律法规的规定，对于物业管理交接纠纷，可以采取以下五种方式进行解决：
1、当事人双方协商解决。由被解聘的物业管理公司和业主委员会（可能还包括新聘的物业管理公司）双方在自愿、平等、互谅互让的基础上就物业管理交接有关事项如拖欠物管费的支付、物管公司代收代缴水电费的结算、物管公司对小区公共建设额外投入的回收等进行协商，以解决双方之间的争议。由于这种协商解决的方式体现了当事人意思自治的原则，有利于化解纠纷、平息争议，最大程度的避免双方的经济损失，维护双方的社会声誉，避免给小区全体业主的正常生活秩序造成影响。因此这种方式对于双方来说都是最有利的，一旦发生物业管理交接纠纷，双方应尽量通过协商的方式妥善解决。
2、由物业管理协会、居委会或者其他第三方调解解决。随着物业管理协会组织建设的不断完善，其在物业管理行业中的地位和作用也在不断加强，物业管理交接纠纷发生后，当事人可以在自愿的基础上请求物业管理协会进行调解，双方在物业管理协会代表的主持下解决各项争议并形成书面协议。此外，发生纠纷后，当事人也可以请求居委会或者其他中立第三方进行调解。
3、申请有关政府主管部门处理。《物业管理条例》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作”，同时《物业管理条例》第五十九条规定：“违反本条例的规定，不移交有关资料的，由县级以上地方人民政府房地产主管部门责令限期改正；逾期仍不移交有关资料的，对建设单位、物业管理企业予以通报，处1万元以上10万元以下的罚款。”因此，发生物业管理交接纠纷后，如果双方无法通过协商或调解达成一致意见，当事人应当及时报告当地房地产行政主管部门，由其进行立案查处。如果在交接过程中发生治安甚至刑事案件的，还应及时向当地公安机关报告，由公安机关对其中的治安或刑事案件依法进行处理。
4、提交仲裁委员会裁决。如果当事人双方在物业服务合同中明确约定发生争议提交仲裁委员会仲裁解决，或者在发生纠纷后双方达成仲裁协议的，任何一方当事人都可以将争议事项提交约定的仲裁委员会，由仲裁委员会做出具有法律约束力的裁决。由于仲裁委员会处于严格的中立地位，其作出的裁决具有很强的社会公信力，并且仲裁是当事人自愿作出的选择，有利于消除当事人之间的矛盾。()但是我国实行“或裁或审”的原则，当事人一旦选择通过仲裁方式解决纠纷，就不得再向法院提起诉讼（符合法定条件的除外），因此在选择仲裁之前，双方当事人都应作充分考虑。
5、向人民法院提起诉讼。虽然我国目前还没有明确规定业主大会、业主委员会的法律地位，但是在司法实践中，为了维护业主的合法权益，各地基本上确认了业主委员会的诉讼主体地位。当无法通过上述四种方式解决争议时，业主委员会可以就物业管理交接纠纷向法院起诉物业管理公司，由法院依法作出判决。相应的，物业管理公司也可以起诉业主委员会。
四、规范物业管理交接的立法建议
为了规范物业管理交接程序，减少物业管理交接纠纷的发生，我们必须尽快制定、完善相关立法，明确规定物业管理交接的程序和法律责任。
第一，在《物业管理条例》中明确规定物业管理交接期限，如规定原物业管理公司必须在物业服务合同终止后15日（或30日）内移交物业管理用房和资料，并撤离原物业区域；
第二，在《物业管理条例》中进一步完善有关法律责任的规定，加重对物业管理公司不依法移交物业管理用房、资料行为的处罚，如规定对不按规定移交物业管理用房、资料的物业管理公司，可以给与降低资质、吊销资质证书或营业执照等处罚；
第三，在《物业管理条例》中对物业服务合同终止时的有关事项如业主欠缴的物管费如何支付、物业管理公司代收代缴的水电费如何清算等问题作出明确规定。
篇4：独立保函纠纷中的法律热点分析论文
独立保函纠纷中的法律热点分析论文
自改革开放以来，境内企业的对外经济交往规模呈现井喷式增长。作为一种特殊的风险保障工具，独立保函(Independent Guarantee)也于上个世纪80 年代传入中国，并被大量使用于国际贸易、金融、投资、航运等领域。同时，有关独立保函的纠纷也层出不穷。然而，由于理论研究的滞后以及相关立法的缺位，中国国内法院在处理此类纠纷时往往作出一些“于法无据”的判决和裁定，使司法公信力遭到削弱。本文从实践中常见的几种独立保函纠纷出发，结合国际公约及国内法的相关规定，分析其中的热点法律问题，从法释义学角度探究有关争议的法律适用问题，以期对独立保函制度的理论重构和立法完善提供些许帮助。
一、独立保函的界定及体系定位
(一) 界定
在长期的国际商事实践中，商人们为了降低交易风险、维护自身利益，创设了许多债权或利益保障机制，独立保函就是众多机制中较为有效的一种。德国学者罗伯特·霍恩教授(Robert Horn)认为，独立担保从广义上可定义为一方当事人(担保人，通常是银行)的严格承诺，根据该承诺，在符合特定条件的情况下向另一方当事人(受益人)支付一定数额的金钱以填补当事人的损失。这种特殊保障机制最初产生于20 世纪60 年代的欧美地区，后于80 年代传入中国。目前，中国有关独立保函的有效立法尚付阙如。 年11 月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。该《征求意见稿》第一条规定：“独立保函，是指由担保人依照保函申请人的指示开立的，凭与保函条款相符的付款请求书或其他单据，在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承诺。”此立法例实为借鉴了1995 年《联合国独立担保和备用信用证公约》的界定模式。
独立保函的内容和形式必须受到严格限定。就内容而言，独立保函是担保人向受益人作出的一种承诺，该承诺约定了当受益人提供必要的付款请求书或其他单据时，担保人要无条件付款，即受益人提供必要单据时担保人应当承担无条件付款义务;就形式而言，独立保函必须采用书面形式，非书面形式的独立保函不具备法律效力。由于独立保函经常被使用于国际贸易等资本密集型行业，一旦产生纠纷，标的额动辄千万美金。因此，为了保证有据可查、减少欺诈，独立保函必须采用书面形式。
独立保函的显著特点是单据化和独立性。独立保函中的单据是指受益人向担保人提交的付款请求书或者其他由保函约定成就付款条件的单据。担保人履行付款义务时必须首先审查受益人提交的单据是否系保函项下的相符单据。类似于信用证下的审查方式，担保人仅对单据进行形式审查。此种宽松审查标准是基于独立保函“见索即付”的制度价值而设计的。所谓独立性，是指保函独立于基础合同，担保人仅有义务根据提示的单据判断付款条件是否成就，并不介入基础交易，此要求即为独立保函的独立性。
独立保函本质上是一种无偿合同、单务合同和要式合同。独立保函作为担保人和受益人之间的特殊合意，约定担保人在单据相符时承担无条件付款义务，而受益人在受领价款时并不需要付出任何代价，故独立保函是一种无偿合同;在此特殊合同项下，仅有担保人承担特定条件下的付款义务，而受益人之提示相符单据并非义务，而是权利，因此，不存在双方互负对待给付义务，故独立保函为仅有一方当事人负给付义务的合同，即单务合同;如前所述，独立保函必须采用书面形式，否则无效，因而独立保函也是一种要式合同。
(二) 体系定位
当前，在国内的理论著述和司法实践中，提及独立保函时，往往将其与从属性保证相提并论，认为二者的上位概念都是“保证”。在认定保函的性质时，也秉着“非此即彼”的思维定势，即只要不是从属性保证就认定是独立保函。前已述及，独立保函是一种约定了付款条件并且严格遵从书面形式要求的特殊合同。笔者以为，它既不同于中国《担保法》规定的五种担保形式之一的“保证合同”，亦不同于商事交易中的“一般保函”。独立保函、保证合同和一般保函三者共同隶属于广义上的保证制度。独立保函不同于《担保法》中的保证合同。《担保法》中的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同是为了维护基础合同下债权人的利益而成立的，没有基础合同也就没有保证合同存在的意义。因此其处于从属性地位，是一种从合同。独立保函是担保人和受益人之间达成的协议，担保人于债务人之外构成对受益人的直接支付责任，其效力不受其他合同影响，具有独立性，并无主从合同之区分，此为两者之间的本质区别。另外，独立保函与主债务之间没有抗辩权上的关联性和从属性，债务人因行使抗辩权而在某一司法程序中被有效免除责任的，并不当然使独立担保人获得该抗辩利益，该类担保人在符合独立保函的约定时仍然要承担直接支付责任。
独立保函区别于商事实践中的一般保函。所谓一般保函，是指担保人向受益人做出的约定在特定情形下由担保人赔偿受益人所受损失的一种承诺，如航运领域的清洁提单保函、无单放货保函等。一般保函仅涉及担保人和受益人两方当事人，担保人承诺承担受益人特定情形下的责任(不论是基于侵权还是违约而产生)，实质上是一种责任保证。不同于独立保函的单据化要求，只要受益人遭受了担保人做出担保的损失，一经举证，担保人就应该承担赔偿责任。并且独立保函的有效成立并不以严格的书面形式为要件。
概言之，在中国目前法律体系下，独立保函、保证合同和一般保函是三种不同的担保形式，都属于广义的保证制度。三者都是以合同理念为基础发展起来的风险保障机制。在实务中，人们往往容易混淆三者的概念，不能准确地识别三者的存在形式。例如，有人认为，保证合同一旦具备了“独立性条款”(即约定保证合同具有独立性)，就成为独立保证。进而将调整独立保函的国际公约或者国内法错误地适用于保证合同。更为重要的是，在中国有关独立保函的理论研究和立法尚属薄弱的情况下，法院在审理独立保函纠纷时法律适用不明确，判决理由不稳定，有损于司法权威的树立。《征求意见稿》第一次对独立保函作出明确规定，实为一种立法的进步。然而，该《征求意见稿》并未理清相关概念的区别，没有明确独立保函在整个保证制度中的体系定位，也没有澄清理论和实务界对相关概念的误解，实为疏漏之处。
二、独立保函纠纷管辖权与法律适用
就独立保函而言，依其是否具有涉外因素可以区分为涉外独立保函和国内独立保函。中国法院在长期的审判实践中对独立保函的效力逐渐形成了统一的态度：严格区分国内和国际两种情况，即承认涉外独立保函的效力，认为其属于当事人意思自治的领域;不承认国内案件中的独立保函。相应地，《征求意见稿》第二条规定：“独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。”关于此种“内外有别”的裁判规则是否合理，在此暂不讨论。本文所研讨的独立保函纠纷主要是针对涉外独立保函。相关纠纷进入司法程序，需要解决程序和实体两个方面的问题。
(一) 管辖权
关于中国法院对独立保函纠纷是否具有管辖权的判断，应视其是否符合《民事诉讼法》第四编有关管辖的规定。众所周知，保函是基于当事人的意思表示一致而形成的合同，其纠纷当属合同纠纷，故法院应当尊重保函中的管辖权协议或仲裁协议。当保函对此没有规定或规定不明确时，则应依照《民事诉讼法》第二百六十五条之规定确定管辖法院。另外，要注意对基础合同管辖和独立保函管辖进行区分。二者属于截然不同且相互独立的法律关系，独立保函管辖权不受基础合同管辖权协议的约束。在“乌兹特拉斯加斯股份有限公司与上海贝尔股份有限公司独立保函纠纷管辖权异议申请案”中，法官认为：独立保函虽然因基础合同而开立，但开立之后则成为独立于基础合同的独立担保合同。基础合同的仲裁条款不能约束独立保函纠纷。另一方面，从仲裁条款解释的角度分析，仲裁管辖权来源于当事人在书面仲裁协议中的合意授权。基础合同当事人之间的仲裁约定不能约束独立保函各方当事人。因此，确定独立保函纠纷管辖权不应当受基础合同关系性质影响。
(二) 法律适用
1. 准据法的确定
意思自治原则与最密切联系原则的适用。根据《民法通则》第一百四十五条之规定，独立保函的合同本质属性决定了当事人可依意思自治原则协商确定准据法。独立保函当事人可以协议选择保函适用的法律，并且，中国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择独立保函争议适用的法律。如果当事人没有选择准据法的，适用履行义务最能体现保函特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与保函有最密切联系的法律。在境内担保人为境外受益人开立的独立保函中，保函义务主要依靠境内担保人来履行。因此，当对外独立保函未约定准据法时，应当适用担保人经常居所地法律即中国法。另外，为了增加可预见性，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中具体规定了十七类合同的最密切联系地，独立保函的最密切联系地可以参照保证合同之规定。
国际公约及国际惯例的适用。目前，有关独立保函的国际公约和惯例主要是《联合国独立保函与备用信用证公约》(United Nations Convention on IndependentGuarantees and Stand-by Letters of Credit，1995)和国际商会公布的《见索即付保函统一规则》(The UniformRules for Demand Guarantees，1992)。由于中国尚未加入《联合国独立保函与备用信用证公约》，该公约不能作为中国的立法补充，保函当事人约定适用该公约的，不产生法律效力。根据《民法通则》第一百四十二条第三款之规定，当中国法律和公约缺乏相关规定时，法院可以援引国际惯例。
2. 中国法下独立保函的法律适用
独立保函法律关系应当适用《合同法》。前已述及，独立保函是一种与保证合同截然不同的保证制度。因此，在《担保法》下并不存在独立保函的适用空间，只能适用《合同法》的规定。作为一种合同，独立保函法律关系的成立应当符合法定要件：缔约人;意思表示一致;标的。就第一个要件而言，要求担保人和受益人同时具备缔约能力，而且担保人需要具有开立独立保函的资格。对于第三个要件，本质上是保函约定的给付，即担保人的无条件付款义务。
涉外独立保函效力的行政干预：由事前审批到事后登记。在中国法下，独立保函作为一种合同一旦成立之后，应由合同的有效要件对独立保函的效力进行评价。按照《民法通则》第五十五条之规定，合同的有效要件应包括：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。只有具备这三个要件，法律才会赋予独立保函拘束当事人乃至第三人的强制力。由于涉外独立保函特别是银行独立保函事关国家金融安全，所以中国立法以强制性行政法规的形式对涉外独立保函的效力作出了规制。中国人民银行于 年公布的《境内机构对外担保管理办法》 规定对“对外担保”实行审批制，只有经外汇管理局批准之后，境内机构开立的涉外独立保函才可能具备法律效力。在实践中，担保人常以独立保函未经外汇管理局批准而无效作为拒绝付款的理由，由此也引发了许多的纠纷。然而，国家外汇管理局于 年公布的《跨境担保外汇管理规定》一改原来的审批制为登记制，境内机构开立涉外独立保函不再需要事前审批，仅需事后登记即可。故涉外独立保函的效力不再受到强制性行政规范干预。这一变化，既反映了国家层面为了便利跨境担保活动、推进担保项下资本项目可兑换水平所做出的努力，同时也降低了了涉外独立保函受益人所承担的法律风险，有利于进一步加快中国企业的国际化脚步。
三、独立保函转让类型化
正如马·格林所言：“法律有权打破平静。”法律并非一成不变，需要不断调整自己以应对实践中出现的新问题。近年来，零星地出现了独立保函转让的案例，特别是国际大宗贸易中独立保函的受益人开始尝试着通过转让独立保函以实现快速、便捷的融资。于是，独立保函的转让成为国际公约和国内法面临的新课题。
国际商会于 年修订的《国际商会见索即付保函统一规则》(URDG758)率先变革，新增了“独立保函的转让”条款。依据公约规定，独立保函的转让区分为保函转让和款项让渡。前者实质上是指独立保函受益人的变更，即合同主体的变更。基于独立保函的严肃性和欺诈多发性，公约对受益人的变更规定了三个要件：第一，独立保函明确约定“可转让”;第二，提供截止至保函转让之日的所有保函修改文件;第三，提供经签署的声明，证明受让人已经获得基础关系项下的权利和义务。公约之所以对独立保函转让作出较为严格的规制，是由担保人和受益人之间的利益平衡机制所决定的。独立保函“见索即付”的特征使得担保人被请求付款比较容易，因此极易引发保函欺诈，故立法采用“严格主义”。关于款项让渡，事实上属于合同权利的让与。受益人可以将其在保函项下可能有权或可能将要有权获得的任何款项让渡给他人。但是，除非担保人同意，否则担保人没有义务向被让渡人支付款项。
中国《征求意见稿》借鉴了URDG758 的相关内容，对于独立保函的转让也做出了原则性规定。但有所不同的是，《征求意见稿》未对独立保函的转让区别对待，而是笼统地以“受益人付款请求权转让”来规定。依据其规定，受益人付款请求权不随主债权转移而转移，并且受益人付款请求权的转让以保函明确约定为前提。概言之，《征求意见稿》在独立保函的转让问题上规定较为宽松，可以增强保函的流通性，但同时也会因规定不明确而滋生纠纷。笔者以为，对转让未作类型化的区分，有悖于合同转让制度的基本原理，并且不利于司法裁判。
在有关国际公约或者国内立法中引入独立保函转让制度，进一步增强了独立保函的融资担保功能，顺应了独立保函机制自身发展的需要。有的学者甚至大胆提出，独立保函的买卖正在演变成为一种金融衍生工具，且呈方兴未艾之势。现阶段的立法，需要为独立保函的转让提供健全、便捷的操作机制，从而减少交易风险，推动其功能创新。
四、独立保函止付机制：欺诈例外原则
独立保函以其独立性特征赋予了受益人最大的风险保障。然而，“先付款，后争议”的运行机制使得申请人陷入一种被动的地位，致使其对受益人的欺诈行为无能为力。为了平衡独立保函机制运转过程中的`风险分配，世界上大多数国家立法在保证“独立性”的同时，也承认“欺诈例外”原则，以此来限制“独立性”。当受益人恶意欺诈或滥用保函所赋予的索赔权利以谋求不正当利益时，法院可依据诚实信用原则及“欺诈使一切无效”的法理依法作出止付裁定。
(一) 欺诈的概念及范畴
对于欺诈的认定，各国并未形成统一的概念和标准，其界定在很大程度上是基于法官对个案的事实分析和权衡。因而在独立保函欺诈纠纷案件中，欺诈例外原则的适用标准成为审理该类案件的重点问题。关于欺诈的概念，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》之第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。这是目前中国立法中唯一有关欺诈概念的条文。在界定独立保函欺诈概念时可以作为借鉴。
关于独立保函欺诈的范畴，公约及各国立法普遍采用列举主义。这种立法模式严格限制了独立保函欺诈的适用空间，从而避免对“独立性”的过度侵害。《联合国独立保函和备用信用证公约》第十九条第一款规定：“如下列情形明确清楚的，担保行依诚信原则有权对受益人不予付款：(1)在任何单据非真实或系伪造者;(2)依付款请求及支持单据，付款无正当理由的;(3)根据保函的类型与目的，付款请求没有可信依据的。”中国《征求意见稿》关于欺诈范畴的界定与公约存在略微差异，其限定的欺诈情形为：“(1)受益人与保函申请人或第三方恶意串通，没有真实基础交易的;(2)受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的;(3)根据独立保函的类型和目的，受
益人的付款请求没有可信依据的。”
(二) 欺诈的救济程序
较一般保函而言，独立保函以其“见索即付”特征更受受益人欢迎。然而，这种特征极易滋生“逆向选择”风险。所以，立法中引入了独立保函止付机制，即欺诈性索赔的救济程序，防止交易过程中的道德风险。
鉴于各个国家程序法的差异，在欺诈性索赔的救济程序上，《联合国独立保函与备用信用证公约》的规定较为原则性。第二十条第一款规定了“主债务人或申请人”可以申请法院采取两种“临时性法院措施”：“发布临时性命令以使受益人不能收到款项，包括命令保证人停止支付所保证之款额”;“发布临时性命令以冻结应向受益人支付之收益”。相比之下，中国《征求意见稿》设计了一套更为细致、完备的止付机制。整套程序包括申请条件、担保、裁定期限、裁定止付的条件、裁定复议以及止付判决等阶段，具有较强的可操作性和指引性。对比两者规定，一个显著区别是公约规定了付款前和付款后的止付机制，而中国《征求意见稿》仅针对付款前设立止付机制。这种差异化的设计引发了一个思考：依照《征求意见稿》之规定，担保人付款后主债务人或申请人是否仍有权向法院申请启动独立保函止付机制，冻结相关款项?从整个申请止付程序来讲，止付机制启动的前提应当是担保人尚未付款。因此，主债务人或申请人一旦错过了担保人付款前的期间，便丧失了独立保函止付机制赋予的欺诈救济权利。然而，在此种情形下主债务人或申请人可以选择另一条路径来寻求救济，即提起违约之诉或侵权之诉。但诉讼时效应当是一个需要格外注意的问题。而依照公约规定，则不会产生这个问题。因为其规定可以冻结受益人之收益。因此，《征求意见稿》有必要协调独立保函止付机制和违约之诉或侵权之诉的普通救济机制二者之间的关系，使得对受益人的救济程序更加顺畅、完善。
五、结语
独立保函所涉及的法律问题是纷繁复杂的。在理论界，许多争议问题尚未达成共识。实践领域也存在着众多形态各异的做法。《征求意见稿》的出台，标志着独立保函制度构建在立法层面上开始迈出第一步，是一件可喜的事情。然而，这份《征求意见稿》在许多问题上规定比较粗糙，有待进一步完善。因此，独立保函制度的理论研究和立法完善仍然任重而道远。
篇5：商品房定金纠纷的法律适用论文
关于商品房定金纠纷的法律适用论文
随着我国房地产市场的日渐成熟，房地产纠纷也大量出现，购房定金纠纷就是其中较为突出的问题之一。实践中，房地产开发商在与购房者签订正式的商品房预售或销售合同之前，往往通过签订认购书、意向书、预订合同等方式要求购房者交付购房定金，以此约束购房者与其签订正式的商品房预售或销售合同，购房者在交付定金后，如因种种原因未能与开发商签订正式的房屋买卖合同时，开发商往往因此而拒绝返还购房者已交付的定金。笔者认为应根据不同的情况作具体分析：
一、一般来说，购房者在签订认购书给付定金的时候，与开发商未就主合同的主要内容达成一致，而事后双方不能就主合同主要内容达成协议，则购房定金通常应当返还购房者。
定金有立约定金（订约定金）、成约定金、解约定金、证约定金、违约定金等各种类型。但在最高人民法院担保法司法解释施行之前，我国法律规定的'主要是指违约定金。而担保法解释承认了除违约定金以外的其它类型定金的效力，其中第一百一十五条就是对立约定金的明确规定。立约定金也可以被称为是主合同的订立而签订的从合同，特点在于，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有联系。在主合同订立之前就已成立。凡在认购书、意向书一类协议中设定立约定金的，其法律效力自当事人实际交付定金时产生，在其所担保的立约行为没有发生时，违反承诺的一方当事人就应当受到定金处罚。因此，我们认为，在实践中不能把认购书、意向书中约定的定金性质都认为立约定金，否则对购房者极为不利。如：因开发商提出的一些不合理的条件或基于恶意，导致购房合同不能签订而让购房者承担定金不能返还的后果是有违公平原则的。
二、严格以认购书约定的条件为准，可区别于以下几种情况。
首先，如果认购书并没有明确约定房屋的价格、面积、户型结构等具体条件，而是把这些内容留待签订正式的商品房预售或销售合同再行协商，而开发商与购房者又未能就此协商一致，从而导致双方未能签订主合同的，则开发商应当将定金返还购房者。其次，如果开发商在签订主合同时，提出与认购书约定的不同的条件致使主合同不能签订的，开发商应当承担违反认购协议的违约责任，依照担保法的规定，开发商应当向购房者双倍返还定金；再次，如果开发商和购房者双方就认购书约定的条件之事项未能达成一致 ，导致不能签订主合同的，开发商应当返还购房者定金。另外，如果认购书已经将以后要签订的主合同的条件作了明确具体的约定，而购房者应当承担违反认购协议的违约责任。此种情况下，开发商可以不予返还购房者定金。
三、开发商在未取得商品房预售许可证、销售许可证的情况下，与购房者签订认购协议的行为是违反法律规定的无效民事行为，开发商应当如数返还购房者定金。
此外，《商品房销售管理办法》第二十二条第二款规定：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应向买受人返还所收费用”。但问题，此处的“预订款性质的费用”是否包括定金，如果从有利于保护购房者的角度理解，此处的预订款性质的费用应当包括定金在内。但这样理解又似乎与担保法及其司法解释有所冲突，按照担保法的规定属定金就要适用定金罚则。在实践中，开发商往往以各种名义收取购房者预订款性质的费用以约束购房者与其签订正式合同，但如果这些费用约定金性质， 购房者不管什么原因未能与开发商签订主合同开发商不能拒绝返还购房者交付的预订款。而按照《商品房销售管理办法》第二十二条的规定，开发商也应向购房者返还所收取的费用。同样，如果因开发商的原因未能签订合同的，购房者也不能主张定金权利而要求开发商双倍返还，但这种情况毕竟较少，且购房者可按上述规定，收回其预付的费用。
篇6：房屋租赁合同解除纠纷的法律分析
房屋租赁合同一旦签订，租赁双方必须严格遵守。合法租房合同的终止一般有两种情况：一是合同的自然终止，二是人为终止。
自然终止
1、租房合同到期，合同自行终止，承租人需继续租用的，应在租赁期限届满前三个月提出，并经出租人同意，重新签订租赁合同;
2、符合法律规定或合同约定可以解除合同条款的;
3、因不可抗力致使合同不能继续履行的; 因上述原因终止租房合同的，使一方当事人遭受损失的'，除依法可以免除责任的外，应当由责任方负责赔偿。
人为终止
人为终止主要是指由于租赁双方人为的因素而使租房合同终止。一般包括无效合同的终止和由于租赁双方在租赁过程中的人为因素而使合同终止。对于无效合同的终止，《合同法》中有明确规定，不再表述。
由于租赁双方的原因而使合同终止的情形主要有：
1、将承租的房屋擅自转租的;
2、将承租的房屋擅自转让、转借他人或私自调换使用的;
3、将承租的房屋擅自拆改结构或改变承租房屋使用用途的;
4、无正当理由，拖欠房租6个月以上的;
5、公有住宅用房无正当理由闲置6个月以上的;
6、承租人利用承租的房屋从事非法活动的;
7、故意损坏房屋的;
8、法律、法规规定的其他可以收回的。
发生上述行为，出租人除终止租房合同，收回房屋外，还可索赔由此造成的损失。
篇7：神经内科护患纠纷分析论文
神经内科护患纠纷分析论文
1资料与方法
1．1临床资料本院神经内科发生护患纠纷42例，投诉者均为患者家属，主要通过口头、电话或信函方式向科室、医院护理部投诉。
1．2方法采用回顾性研究分析。根据科室、护理部对每起纠纷的详细记录，按照纠纷发生的时间、原因、安全问题类别进行分类、归纳和分析。
1．3统计学方法结果采用绝对数和构成比表示。
2结果
42例护患纠纷中，因违反护理操作常规的为16例，占两年来护理缺陷总数的38．1%，主要表现在病房巡视不够、查对制度未严格执行、医嘱执行不及时等;因责任心不强而引发的共10例，占23．8%，主要表现在药品输错、记录漏项、操作不按顺序等;因缺乏沟通技巧造成的共7例，占16．7%，主要表现在态度生硬，言语不当或过失;因业务水平差造成的共5例，占11．9%，主要表现在专业知识欠缺、技能不熟练等;因缺乏医疗纠纷防范意识引发的共4例，占9．5%，主要表现在工作无预见性、不考虑后果等。
3原因分析
3．1执行医嘱不认真及时医生出完医嘱后，护士要在第一时间准确执行医嘱，严格执行“三查七对”。不能随意拖延执行或私自调整医嘱，若发现医生用药违背常规或有错误时，如药量过量、药物重复、配伍禁忌、用法错误等，护士应立即向医生提出并纠正，核对准确医生更改后再执行。特殊情况如在抢救危重患者时方可执行口头医嘱，否则一律不准执行，待抢救结束后应立即督促医生补医嘱。如果错误执行医嘱给患者造成身体和精神损害，引发医患纠纷，护士将与医生共同承担法律责任。
3．2服务态度生硬冷漠个别护士缺乏爱心、同情心和责任心，态度简单、生硬，缺乏耐心，没有同情心，费用告知不详细，重复收费，对熟人照顾，冷落周围患者，对治疗和护理的解释不足，依赖家属做一些护理工作范畴内的事，缺少与患者及家属的交流。少数护士讲话随意、不谨慎，造成家属和患者的不满和误解，导致一些不必要的护患纠纷发生。
3．3工作失误护理人员在治疗护理的过程中，由于不认真核对、玩忽职守发生的错误、过失，如用药物发错输错、血液制品输错、打针打错患者等引发的护理纠纷。
3．4业务能力、护理操作技术差优质的服务往往需要有过硬的技术，但有的护士参加工作后不思进取，业务能力始终不见起色。此外，护士年资较低也是护患纠纷多发的因素，由于实践较少，手法不熟练，造成多次穿刺，还有让实习护士操作，引起家属及患者不满;灌肠时灌肠管插入长度过深、过浅，患者痛苦增加;胃管误入气道引起患者呛咳或反复留置胃管不能成功等类似不该发生的.操作失误;有的护士观察患者不够仔细，对患者的病情变化或家属反映的情况不能及时汇报给医生，延误了最佳的治疗或抢救时机，引起家属不满;还有的护士对新技术、新仪器的使用方法掌握的不够熟练，增加患者治疗次数或加重患者痛苦，家属看到后不能理解而引发护患纠纷。
3．5社会因素的不良影响医疗机构服务有其特殊性，大众媒体宣传不够，再加上某些医院为了创收过度宣传、夸大医学新技术、新成果，使患者期望值增高。此外，不良医护人员的形象遭到媒体的过度渲染，媒体对医疗护理过程中出现的一些问题进行负面报道，有的患者及家属稍有不满即向护理人员发火甚至辱骂，严重者聚众干扰医院正常工作秩序，从而达到减免医疗费用和索要巨额赔偿的目的。
3．6护理记录书写不当护理记录是临床护理工作的重要医疗文件，是患者接受治疗的法律依据。护理人员由于护理记录不准确、不真实、不及时、不全面或漏记、错记、补记的情况发生时，可造成临床上误诊、误治，引起护理安全问题，从而使护理记录成为判断医疗护理纠纷、责任的重要法律依据。
4防范对策
4．1完善护理查房并突出重点护士长要进行护理查房，要求护士做到对重危患者、一级护理患者病情心中有数，听取护士汇报病情，要求主管护士及值班护士能够正确回答患者的病情诊断、治疗及护理观察，对目前存在护理问题及潜在护理问题有针对性的护理措施并实施。基础护理是最基础、最能贴近患者的护理方法，是护理服务精神的最直接体现［2］。因此要求全体护理人员要保证基础护理的质量。做好危重患者的床旁交接班，加强夜间巡视，发现问题及时汇报医生后尽早处理。
4．2构建和谐护患关系护理人员除具备良好的职业素质和业务技术素质外，还要掌握一门技巧－“沟通”［3］。护理人员平时与患者接触较多，要学会与患者建立良好的关系，有针对性地加强沟通，对工作中存在的不足要敢于向患者求证，争取患者家属的理解和信任。在交流过程中应讲究语言的艺术性和技巧性，对患者提出的疑问，要学会用通俗易懂的专业知识去解释;遇到护患双方有意见分歧时应心平气和地解释安慰、体贴关心、理解患者，提高患者和家属对我们的信任，从而杜绝护理纠纷。
4．3强化护理安全、加强法律教育护理风险始终贯穿在护理操作、处置、配合抢救等各环节过程中，有时即使是极为简单或看似微不足道的临床活动都带有风险［4］。所以要谨言慎行，面带微笑，严格按照护理标准去操作，既要保护患者的合法权益，又要增强自我保护意识。因此护理人员要经常进行安全教育和法制教育，牢固树立安全第一、质量第一和依法施护的观念。同时要加强护理人员的合理配置，减轻超负荷工作，使护士身心健康得到保障，确保各项治疗及护理工作正确到位、规范安全。
4．4对护士进行规范化培训有研究显示，护士的素质和能力与护理缺陷、事故的发生往往有着直接的联系［5］。鼓励护士参加专科、本科等再教育，选派业务骨干到上级医院进修并主持专业讲座和业务查房等;定期组织科室业务学习、护理查房，并由院、科两级同时对护理人员进行“三基理论”考试，不断拓宽知识面，更新观念;对护理操作技能进行考核，让每位护士均能准确、熟练、规范地完成护理操作，从根本上防止因操作不熟练或失误而发生的护理差错，保证护理安全的落实。
4．5提高护理文书的书写质量要求护理人员用法律的思维书写护理记录，培养护士“写你所做的，做你所写的”这一实事求是的工作作风。认真学习《护理病历书写要求及质量标准》，遵循护理文书客观、真实、及时、准确、完整的书写原则来记录文字内容，仔细观察病情，从法律的角度规范护理文书;禁止涂改、粘贴、错写、漏写;使护理人员不但要有保证患者安全的意识，同时也要有自我保护的意识。
篇8：国内首例教案纠纷的法律思考论文
国内首例教案纠纷的法律思考论文
最近一名小学老师与其学校的关于教案的纠纷引起了人们的广泛关注。高丽娅曾经是重庆市南岸区四公里小学的一名小学老师，按照学校的要求，高老师每年都将自己写的教案上交给学校，十余年来共计48本。去年4月，高老师因为撰写论文的需要要求学校返还教案，但学校只返还了4本，其余的教案或者被销毁或者被卖给了废品回收站。双方由此在教案问题上产生纠纷并最终“对簿公堂”。高老师向法院起诉要求学校归还44本教案和赔偿由此给自己造成的经济损失8800元。 [1]此案之所以引起广泛关注，不仅是因为它是国内首例教师与学校之间的教案纠纷，同时也因为此案牵涉的面将非常广，它牵涉到全国1600万教师对教案有哪些权益，同时也给法律界出了一道难题。此案经一审、重审至今仍然没有给出一个令人满意的说法。笔者一直关注此案，发现围绕本案引发了一系列值得思考的法律问题，试剖析之，以抛砖引玉。
一， 教案是否构成作品？
根据我国《著作权法实施条例》第2条的规定：“著作权法所说的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力成果。”因此，在我国构成作品必须符合以下条件：（1）属于文学、艺术和科学领域；（2）具有独创性；（3）能够以某种有形形式复制。教案是教师为进行教学活动所撰写的，它属于社会科学领域创作的一种表现形式，同时教案一般是以教案本的形式体现出来，因此它也是能够有形复制的，所以教案符合作品的第（1）、（3）构成要件应不存在太大的争议，因而问题的关键就在于教案是否作品的第（2）个构成要件，即教案是否具有独创性。对于何为“独创性”，我国理论界尚有争议：一种观点认为作品只要是作者独立完成的，而不是抄袭、剽窃他人的现有成果，即使与他人的作品相同或类似，也具有独创性；另一种观点则认为独创性要求创作必须达到一定的“创作高度”，只有达到一定“创作高度”的创作才能构成作品。笔者赞同第一种观点，因为著作权法保护的是作品的表达形式而思想，某作品所体现的思想内涵也许很平庸，但只要是作者独立完成的，作品有特定的表达形式，即使它的创造性很低，它也应受到著作权法的`保护，这也是被TRIPS协议、伯尔尼公约所肯定的，而对于“创作高度”的要求实际上是把工业产权中的“创造性”引入了著作权法，不合理的拔高了著作权的保护标准。 [2]因此，教师撰写的教案只要是自己独立完成的而不是剽窃、抄袭他人的现有成果，就应受到著作权法的保护，更何况，教案是一种很个性化的东西，教案中往往凝结着教师对本门课的教学经验和对某些问题的独特的见解，某些教师撰写的教案不仅具有独创性，而且可能具有很高的创造性。在实践中我们就会感到不同的教师对同一门课的讲授内容、讲授的风格、讲授的深浅往往不同的。而老师授课则主要是依据其课前撰写的教案进行的。而且我国《著作权法实施条例》第四条之（二）也暗示将教案当作作品看待，该条规定：“口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品”，由此可见，口头授课是可以成为作品的，那么教案则不过是将口头授课的内容写在了纸面上，也就是说作品本身未变，只不过是作品的载体变了，作品载体的变化对作品本身的成立与否并不产生影响。所以，笔者认为，不论是从法理上看，还是从我国的法律法规来看，教案成为作品的一种形式应是可以成立的。
二，教案的著作权人是谁？
教案虽然可以成为作品，但是该作品的著作权属于谁，学校与教师之间有不同的认识。笔者认为，
[1] [2] [3]
篇9：计算机软件保护的法律分析论文
计算机软件保护的法律分析论文
一、计算机软件保护现状的法律分析
( 一) 版权保护
1980 年美国国会通过了版权法修正案，将计算机软件正式纳入版权法的保护对象。由于美国计算机软件产业在全球的主导地位以及美国在全球经济技术等方面的巨大影响，80 年代开始，世界各国也纷纷以版权法作为计算机软件法律保护的主要形式。1994 年在关贸总协定乌拉圭回合谈判中达成的《与贸易有关的知识产权协议( TRIPS) 》，1 以多边条约的形式最终确认了对计算机软件应当采取版权保护。版权保护，尤其是软件发展的初期，确实有其优越性，表现在:
1.版权法保护的可行性
大多数建立起软件产业的国家都早已颁布和实施了版权法，将计算机软件的保护直接纳入到已有的法律保护体系中，节约立法成本。
2.计算机软件的作品性
计算机软件与文字作品、艺术作品等原有版权法保护对象确有相似之处。
3.版权法保护的便利性
对保护对象的要求较低，只要求具有原创性。
4.版权法保护的自动性
一般来说，作品一经产生，法律就会自动承认权利人就该作品所享有的权利，无须审批。当前，计算机软件保护的世界主流导向是版权保护，在美国等西方国家的影响下，我国先后修订颁布了《著作权法》、《计算机软件保护条例》的配套法规。但是在版权法保护的实施过程中，我们不难发现这种保护的弊端:( 1) 对软件保护范围的限制。版权法只保护作品的表达，而不保护作品的构思。2
( 2) 对软件著作权保护期限的限制。各国版权法对个人的传统作品所提供的保护时间往往是作者有生之年加死后50 年( 法人作品是50 年) 。3 而一项软件产品在市场上的经济寿命一般只是几年至几十年，太长的保护时间并不会给权利人带来利益，而是影响技术交流和进步。
( 3) 对软件“合理使用”的界定。软件不同于书面作品，其使用与复制是相伴的，著作权法中的合理使用对其并没有针对性。
( 4) 版权法保护方式不要求作品具备“新颖性”，也就意味着先存在的相同作品，并不妨碍后出现者的版权，加之版权的自动保护原则，导致相似或相同的软件作品可能同时出现多个版权
(4)著作权法的保护显然无法满足对软件的全面保护，在软件权利人所应有的权利范围中出现了空白的区域，比如体现在软件中的独特构思和技术方案无法获得独占性、排他性的权利。因此在很多情况下，许多软件开发者通过“反向编译
(5)利用了他人软件中体现出的思想、创意、原理、算法和数学方法等，独立开发出“表现”形式不同的软件，从而避免了侵权。“净室技术”就是在这种情况下产生的。
( 二) 专利保护
专利权具有稳定性和透明性，更适于经济权利的保护。它所保护的是体现了新发明或新设计的可以付之实现的技术方案。1981 年3 月美国在Diamond 诉Diehr 一案中主张软件发明具有可专利性，指出计算机软件本身如同数学公式，不属于可获得专利的主体，而计算机程序一旦与某种工序或结构的其他部分融为一体，那么作为整体的工序并因此成了可以授予专利权的主体。这一案例对后来其他国家给予软件专利保护有重大影响，成为非常著名的判例。此后，对应用软件作为技术方案给以专利保护的呼吁得到了多数国家的响应。1991 年12 月在东京召开的第三次计算机软件法律保护国际会议上，用专利法保护软件得到了肯定。用专利权保护软件确有进步之处:
1.专利法能够为软件最有价值、最核心的思想及功能提供保护。
2.专利法的保护期限比版权保护期短，更适于软件更新速度快的特点。
3.专利法赋予软件权利人的独占性，能够激励软件权利人继续不断的开发出新软件。
4.专利法要求软件权利人将软件专利公开，既可以促进软件发展，又可以减少以“反编译”手段的不利于软件权利人情况的发生。
利用专利保护软件的上述优势令其在软件法律保护方式的地位之争中赢得了较为重要的一席之地，但在日益获得扩大的同时，其弊端也暴露无疑:
( 1) 专利法规定智力活动的规则和方法不授予专利权，8 因此计算机软件只有与机器设备、工业过程等硬件相结合，带来新的技术效果才能授予专利权。
( 2) 专利审批程序漫长，手续繁琐，不能适应软件生命周期短的特点。专利申请的费用昂贵，维护费用高，使一些人望而却步。
( 3) 专利法给予软件保护的条件之一是要求专利申请人将专利内容公开，而公开软件内容无疑是将软件的思想及结构全部暴露，因此很多软件权利人不愿申请专利保护。
( 4) 软件适应新的运行环境，就必须对软件进行经常性的修改，如何把修改权合理的反应在专利权上的问题是专利法很难解决的。
在理论上对计算机软件的专利保护确实比版权保护更有效、更合适，但实际操作上，由于上述原因使计算机软件开发者真正利用专利法保护其软件的数量相当少。
( 三) 商业秘密保护
软件开发者用商业秘密保护自己的软件产品是普遍现象。软件要取得商业秘密保护，须符合几个要件:秘密性、实用性、采取合理的保密措施。这种“合理”要求权利人将此秘密作为一种财产，给以适当保护，如定制保密规范、制度、签订保密合同等。
作为商业秘密的软件既可保护表达，也可保护思想，兼顾了版权与专利权保护的双重优势，任何采取不正当手段或违约获取“信息”和使用“信息”的行为都在禁止之列。但商业秘密法相似于我国经济合同法，它只有被保护对象确实可以被泄露时，其保护才有意义，且其只对签约双方有约束力，却不能阻止第三人自行开发，反向工程产生同样功能的软件或销售、使用相似的软件，即权利人并不享有专有权。所以，通过商业秘密法保护计算机软件存在明显的局限性。
( 四) 综合模式保护
鉴于以上各种单行法律保护制度的弊端，有些国家建立了一种综合保护模式，即利用现有的法律，以著作权法为核心，形成专利法、商标法、合同法和反不正当竞争法共同组成的多层次保护体系。9 也有学者提出了对软件的工业版权保护制度，10 即把对软件的版权保护方法和专利保护结合起来，取二者之长，去二者之短，形成一种新的法律保护制度。11 但笔者认为，这些想法过于简单，通过对各种原本在计算机软件保护方面存在问题的法律的简单叠加，非但不能起到综合保护的作用，反而容易形成各种法律间隙存在的保护空白上的尴尬或重叠的浪费，且易造成法律分工不明确,引起实际执行上法律适用的矛盾和模糊，从而为不法者提供了更多的法律上的空档。这种形式上看似完整的计算机软件法律保护体系，实际上的漏洞绝对不可以忽视。从上述分析可以看出，计算机软件虽然获得了法律保护，但法律对计算机软件保护的现状并不令人满意，正如计算机软件在不断发展一样，计算机软件的法律保护也需要寻求新的对策。
二、探索新的软件保护途径
计算机软件既然兼有版权和专利权客体的双重性，但又不完全等同于其中任何一类，那么这种特殊性决定了保护它的法律手段的特殊性。现有的知识产权法律形式均无法满足保护计算机软件的需要。因此，创立一种新型的法律保护制度对计算机软件实施专门保护，不失为一种明智的选择。
首先，计算机软件的研发生产和其作为商品的流通交易是完全符合商业秘密保护、商标法、合同法和反不正当竞争法所保护的客体对象的，且与它们所保护的其他对象并无实质差异，所以可以合理适当地使用现有的法律，节约立法成本。其次，在原先存在的法律合理成分的基础上，探求保护计算机软件问题的核心。计算机软件的特点，是其“功能性”远远大于其“作品性”，因此软件开发中的思想、算法应作为法律保护的重点。由此看来专利法更适合软件的保护，它所提供的独占性和排他性确实能较好的解决上述问题，可是由于计算机软件经济周期短,修改率高等特点使其实施上缺乏可行性。为了解决此问题，很明显应从专利法在软件特点上的弊端入手，为计算机软件提供一种类似专利申请的专门方法，并且使这种申请在保证对创新性的严格审核基础上尽量减少繁琐的程序，缩短时间，同时为了鼓励创作，应减少费用上的限制，降低申请费用，而根据软件在市场上的运作情况，在维护费用上做出合理的调整。为了解决这个问题，笔者认为有两种途径:
( 一) 补充修改有关的各种法律，减少法律上的间隙，或在版权、专利等法律上专门为计算机软件进行特别规定不难看出，这样一方面并不能解决法律重叠，管辖模糊的问题; 另一方面，反复的修改补充降低了法律的严肃性，而特地出台司法解释对软件保护进行专门规定也并不适当。
( 二) 为计算机软件的保护专门立法这里所说的专门立法12 是指专门针对计算机软件的特点所进行的制定规范性法律文件的活动。吸收各种方法的合理部分，将软件所需要的特别保护充分体现出来，综合各方考虑，尽力使之完善，做到全面有力的保护计算机软件，从而推动软件产业的进一步发展。各国保护计算机软件的法律实践表明: 无论将软件纳入何种法律体系，都会出现难以克服的弊端。各国为了软件的保护而对原有的版权法体系、专利法体系所做的修改，虽然取得了一定的成效，但都或多或少地破坏了原有的法律体系，随着软件产业的飞速发展，有关软件的问题层出不穷，这方面的法律纠纷也在日益增加,现有的保护模式已经很难适应实际需要。因此，制定一部专门的法律来保护软件，使之与专利法、商标法、版权法相并列而不是硬性地纳入其中之一，是完全有必要的。软件产业的发展日新月异，不可避免的是法律上的滞后性。从这一点上也说明了为软件专门立法的好处，就是可以从修订、解释这一部专门法律来解决问题，尽量减少法律成本。
实际上，早在1971 年,WIPO 应联合国的要求，开始对软件的法律保护和国际协调问题进行研究，并于1978 年发表了《保护计算机软件示范法条》。这是世界上第一个把计算机软件作为一种完全独立的法律关系客体进行保护的专门性法条。从它的'基本内容来看，是一种综合了版权、专利权、商业秘密和反不正当竞争等多项知识产权内容的保护模式，既吸收了上述各项知识产权保护的特点，又不同于其中的任何一种，因此说它是一种专门法模式的保护。然而，1978 年的《示范法条》并未在世界上引起预期的效果，根本原因是由于当时大规模的软件产业只存在于美国、日本等少数几个发达国家，大多数国家的软件生产从80 年代才刚刚起步，没有现实的物质的需要，当然也就很难从立法上引起重视。而当时美国国内对于计算机软件主要倾向于以版权法来保护，由于美国在全世界范围内大力推行版权法保护，致使大多数国家被迫采取了版权法保护软件，这其中确实有美国急功近利的原因。尽管如此,这个《保护计算机软件示范法条》还是给我们带来了很多启迪和可借鉴之处。
在我国制定专门的软件立法，本文认为可以着重考虑以下几个方面的问题:
1. 结合我国的现实情况，借鉴国外经验，提高软件的保护水平。以WIPO 的《计算机软件示范法条》为蓝本，充分考虑和吸收国外的教训和经验，绕过外国人在软件保护历程中所走的种种弯路，使我国的软件保护立法直接站在一个较高的甚至是领先于世界各国的起点之上。
2. 尽可能为绝大多数软件提供全面有效的保护。专门法无论是对软件的“作品性”，还是对其“功能性”都能提供保护。也就是说，专门法不仅保护作品的表现形式，还保护软件最实质的、最核心的思想方法，从根本上体现对软件的价值保护。
3. 应该有软件的注册备案制度，但软件权利取得的手续要简便，条件不苛刻。
4. 软件权利人的权利应该是独占性的绝对权。软件权利应同其它知识产权一样具有其特殊的权利,即软件权利人享有独占权，或称专有权、排他权。除法律另有规定外，任何人都承担不得出于商业目的擅自行使软件权利人的专有权的义务。
5. 为了社会公共利益而在一定程度上限制软件权利。应该有关于保护用户的规定。为了防止过分的垄断以及社会公益，国际上以及国内都对专利权、著作权等专有权进行了限制，软件权利也不应例外。有关限制性的条款可以借鉴《专利法》、《著作权法》的相关规定来制定。
6. 软件权利的保护期限适应软件的商业寿命短的特点。软件的更新速度快，淘汰率高，为软件提供的保护时间不易过长，应以其商业寿命为参照，才能调动软件开发者的积极性，顺应软件的发展趋势。
7. 应鼓励计算机软件公开以促进软件产业的发展。计算机软件的最终价值体现在其“功能性”上，更接近专利意义上的发明创造，也应该进行充分公开，以促进新的软件的开发，继而促进计算机软件产业的发展。从世界范围来看，软件的专门立法保护是一种趋势，软件作为计算机领域的技术核心，其保护是计算机网络时代发展的必然产物，而且很有可能成为计算机领域专门法律保护的一个组成部分。以上对各种方法的分析和推理都只是从保护计算机软件出发，但在考虑国际竞争与合作的同时，必须立足于我国软件领域发展的现实，包括我国社会经济发展基本情况，不能忽视我国自身的法律文化传统和道德习惯。一定要有利于中国软件产业的发展，具备可操作性。要在中国对计算机软件进行专门立法，还有一段路要探索，但是从长久角度看，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。
篇10：农村卫生院医患纠纷原因分析论文
农村卫生院医患纠纷原因分析论文
摘要：随着医学影像技术的发展，医学影像在医生确诊患者疾病方面所发挥的作用越来越大。临床对医学影像技术的依赖性增加，患者对医学影像技术的诊断结果越来越重视，但是在医学影像技术方面也是最容易产生医患纠纷的。
关键词：影像技术；农村卫生院；学历；设备
随着医学影像技术的发展，医学影像在医生确诊患者疾病方面所发挥的作用越来越大。临床对医学影像技术的依赖性增加，患者对医学影像技术的诊断结果越来越重视，但是在医学影像技术方面也是最容易产生医患纠纷的。农村卫生院影像技术产生医患纠纷的原因大致有技术操作存在误差、设备不够先进、患者对影像结果的解读存在偏差等。下面我们就来详细的分析下农村卫生院影像技术科产生医患纠纷的原因：
1人员操作原因
在农村卫生院工作的医学人员大多都是学历比较低，尤其是从事影像技术方面的人员学历更是普遍较低，接受专业的.正规的影像技术知识的人员很少，相当多从事影像技术的人员多是专科毕业，更甚者有些是三流大学毕业，掌握的X线诊断知识面较窄，医学方面的基础知识掌握程度差、对影像机器设备的维护和使用了解不够，操作不规范等，这些都会造成医学影像结果存在偏差，此外，农村卫生院的医务人员能够取得专业执业证书的人数也比较少。对于这些学历专业水平不足的影像技术人员来说，农村卫生院对其开展职业培训是快速提升其从业技术的重要渠道，但是由于资金、设备等问题，农村卫生院根本不能保证影像技术工作人员得到及时的培训。
2设备不够先进
农村卫生院属于医疗卫生体系中等级较低的一个单位系统，在农村卫生院的日常运行中，资金投入往往不足，而且一些机器设备的更新换代速度很慢，尤其是影像技术设备，更有甚者，农村卫生院的影像技术设备都是当地县医院所淘汰的设备，使用时间很长，大部分都在十年以上。随着当前人们生活水平的日益提高，越来越多的农村人也重视身体疾病的检查，由于农村卫生院长期的机器设备落后，人们在检查身体时最基本的也会选择去县医院，这样就导致农村卫生院备受冷落，机器设备的更新与保养检查几乎荒废，一些机器的功能都损坏掉了，一旦发生故障维修非常困难，所以单凭平片对许多疾病就不能作出明确诊断。
3疾病本身的原因
疾病的构成很特殊，有些疾病在X线片上的表现很类似，可能只有极小的差距，但是疾病的类别却相差甚远，也就是说不同性质的病变在X线片上也可能显示出相同或相似的阴影，这个时候医生如果没有结合病人的病史及其它的检查就仅凭一张X线片就做出诊断来，那样就很容易造成误诊。此外，疾病在不同的时期可能会在X线片上呈现出不同的特征来，具有一定的时间局限性，医生如果不考虑这个就下诊断，也会造成误诊，增加医患纠纷。
