犯罪构成问题再探讨
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篇1：犯罪构成问题再探讨
犯罪构成问题再探讨
[摘 要] 构成要件是我国刑法学中犯罪构成理论研究过程的基本词汇。该词源于资产阶级刑法学,曾被前苏联和我国学者深刻批判过,但在构筑社会主义国家犯罪构成体系上又被广泛使用,以致于批驳与立论相当混乱。本文对怎样正确理解构成要件,作为犯罪构成要件的标准,构成要件与犯罪形态的关系等问题,作了探讨。[关键词] 构成要件 标准 犯罪形态
犯罪构成是刑法学的核心,历来为学术界关注。经过学者和实际工作者的辛勤耕耘,这一问题的研究取得了丰硕的成果,为刑法学的繁荣和指导司法实践起到了积极作用。但当我们静下来理智思考这一问题时就会发现有关犯罪构成问题的研究说法或观点固然很多,甚至有许多已被普遍承认和接受,成为我们去评价一种行为是否构成犯罪的模式。但也不能忽视有些问题用这一模式去衡量又有些牵强,或不尽人意,争论很大。任何一种理论或科学当它不能圆满解决相关的问题时,修正或完善就在所难免。持此态度,本文欲从什么是构成要件,衡量构成要件的标准,研究犯罪构成所应坚持的态度以及犯罪构成与犯罪形态的关系发表一己之见,以求同仁指正。
一、犯罪构成要件
“构成要件”一词对我国刑法学界来说是舶来品1。在资产阶级刑法学里,犯罪构成的理论是把构成要件分为一般构成要件与特别构成要件两部分。前者是指总则要件,也称犯罪的成立要件,后者是指各种犯罪所具有的特别构成要件,亦即各具体构成要件,一般称为构成要件2。因此,构成要件一词有其特定的含义,即用以表示刑法分则上各个抽象构成犯罪事实(即法定构成事实)。某种行为符合构成要件是犯罪成立的首要的和基本的条件,但并不是唯一条件,即行为符合构成要件与犯罪并不是同等的更不是同一概念。要成立犯罪还必须具有违法性和有责性。正如我国刑法学界对资产阶级的犯罪构成学说评论的一样,其在认定犯罪和适用刑罚等问题上都犯有以行为或行为人为中心的主客观相分离的倾向1。但有一点是特别肯定的,构成要件仅指刑法分则条文上规定的各种犯罪的特别构成要件。
前苏联十月革命胜利后建立起世界上第一个社会主义国家,学者们力图以马克思主义为指导思想建立社会主义的犯罪构成体系,其中最具有代表性又为此作出实质性贡献的首推A.H.特拉伊宁,在其名著《犯罪构成的一般学说》中首次明确提出了犯罪构成是负刑事责任的唯一基础,犯罪构成是主客观要件的有机统一等观点。他将犯罪构成的因素分为四类:(1)表明犯罪客体的构成因素;(2)表明犯罪客观方面的构成因素;(3)表明犯罪主体的构成因素;(4)表明犯罪主观方面的构成因素2。犯罪构成的因素能不能像我们今天简称为犯罪客体、客观方面、主体及主观方面是值得推敲的,特拉伊宁对此有过明确的论述。客体、客观方面,主体、主观方面绝不是犯罪构成的因素,其实构成并没有这些因素,因此他们不能“组成”构成;事实上可以而且应当在犯罪中划分客体、客观方面,主体、主观方面,不过这是在犯罪中而不是在构成中划分,犯罪构成的使用是揭示犯罪的具体内容,因此在构成中可以而且应当划分的是表明犯罪的客体及客观方面,犯罪的主体及主观方面的因素3。显然特拉伊宁在这里区分了犯罪要件与构成要件,但遗憾的是在诸如表示犯罪构成因素的时候,如犯罪客体与犯罪客体的构成因素,仍把部分和整体等同起来,使其先前的立论并没有贯彻下去,这也已是被学术界同仁们忽视的一个重要问题;再者,特拉伊宁的`论述中对构成要件是有所限制的,认为罪状规定犯罪构成,即刑法典中的罪状可以说是每个构成的住所,4构成永远是具体的,永远是现实的5。由于特拉伊宁的观点有些内容存在矛盾,随后一些学者们将刑法总则规定的要件与刑法分则规定的要件统一纳入到犯罪构成要件之中去6。因此,在前苏联的犯罪构成研究过程中构成要件有一个变化过程,从具体的刑法分则规定到包括刑法总则的规定,将犯罪构成的四个方面的因素简称为四个方面的要件,这一说法广泛地流传下来,直至今天。
如果从学术研究角度去评价资产阶级犯罪构成与刑事责任的关系和前苏联学者对此问题的探讨就会发现它们没有实质意义上的差别,都是通过探讨犯罪构成来论证与刑事责任的关系。没有犯罪构成在资产阶级刑法学里要让行为人负刑事责任恐怕也难讲通。如果认为在资产阶级刑法学研究过程中定罪不讲犯罪构成,那么犯罪构成的提出针对封建司法擅断的说法也就失去了进步意义的内容。笔者看来,资产阶级犯罪构成理论与前苏联的犯罪构成理论二者
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篇2：犯罪构成事实研究
犯罪构成事实研究
内容提要：现代犯罪构成理论是在行为事实的基础上产生并发展起来的，但是，对定罪量刑有重要意义的犯罪构成事实却没有受到太多的关注，而在理论上与符合构成要件的行为事实和犯罪事实甚至和犯罪构成本身混淆在一起。本文试图划清犯罪构成事实的界限，以及讨论它在犯罪构成乃至在刑法中的重要地位，赞成犯罪构成事实是刑事责任的根据的观点，同时提出犯罪构成事实是定罪量刑之间逻辑关系的客观物质基础，对刑事司法裁量有着重要的作用，是刑法保护和保障两个机能的统合点。认为在刑事司法裁量中只有对犯罪构成事实的认识清楚，才能保证刑事司法的公正性和合法性。关键词：犯罪构成事实 犯罪构成 定罪 量刑
犯罪构成理论是刑法理论体系中的核心理论，而犯罪构成这一概念也是犯罪构成理论的核心概念。按照我国刑法理论上的通说，犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。对这一定义的说明，学者之间并没有太多的不同。［1］我国的犯罪构成理论沿袭前苏联刑法学的犯罪构成理论，认为犯罪构成是决定犯罪成立与否的唯一标准。这大大不同于西方大陆法国家刑法理论中的构成要件论。与犯罪构成概念相关的还有犯罪构成事实犯罪构成要件、以及构成要件要素等概念。它们分别在犯罪构成理论中占有一定的地位。但对于同属于犯罪构成理论体系中的犯罪构成事实的研究却是不够的，或者说犯罪构成事实的意义以及其在刑法理论中的地位似乎为学者们所重视。在学说上，又常常把犯罪构成事实和犯罪构成混淆，把犯罪构成认为是刑事责任折唯一的根据，以及判断犯罪形态的标准。传统的犯罪构成是刑事责任的唯一根据的权威理论，影响着刑法理论以及司法实践。针对以上的情况，笔者拟从犯罪构成事实这一概念的分析展开，对犯罪构成事实的含义、作用以及进其与定罪量刑的关系行讨论，以期起抛砖引玉的作用。
一、犯罪构成事实的界定
犯罪构成事实，有的学者认为，是指一种客观的存在，是以行为为核心的现实状态的综合，其中必然存在同犯罪构成要件相互对应的评价因素。［2］台湾学者陈朴生认为，犯罪构成事实与犯罪构成要件不同，前者，系事实关系，后者，系法律关系。［3］犯罪构成事实既然作为一种事实，那么必然具有客观性，它是一种客观的存在。犯罪存在的`客观性，是刑法禁止的客观性基础。犯罪行为的客观标准只能是行为在客观上所具有的社会危害性。刑法的禁止评价只是确定对社会秩序与社会关系的侵害所造成的实际社会危害。［4］犯罪构成事实也是一种客观的存在，与犯罪有密切的联系。大陆法系刑法理论上，犯罪是行为，从实质意义上说，犯罪是侵害、威胁法益的行为，从形式上说，犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为。所以犯罪概念的基础首先是行为。［5］而我国刑法学者认为，危害行为是犯罪构成的核心要件，其他方面的构成要件都是说明危害行为的具体性质和严重危害程度的，所以，没有危害行为也就没有犯罪。［6］现代刑法理论以行为为基础而构建起来的，行为概念是刑法学上的核心，无行为即无犯罪，也就无刑事责任。犯罪构成事实是以行为为中心的，是行为构成犯罪后客观存在的表现，对定罪量刑具有重要的意义。
犯罪构成事实在犯罪构成理论中处于什么样的地位，刑法学者并没有太多的论述。而且对犯罪构成事实本体的研究也不多见。笔者认为，犯罪构成事实和犯罪构成要件的作用都是很明显的，而且也应该重视犯罪构成事实的研究。犯罪构成事实也由四个部分构成，对应着犯罪构成的四大要件［7］。犯罪构成事实包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面。犯罪构成事实中的犯罪主体，是指其行为构成犯罪的行为主体，包括单位和个人。有的学者认为，在犯罪构成要件中，犯罪主体实际上包含着两种含义：一是犯罪的资格主体，一是犯罪的现实主体。犯罪的资格主体属性表明了一种主体犯罪的可能性，犯罪的现实主体属性表明了一种主体犯罪的现实性。［8］我认为，犯罪主体只能是犯罪构成事实中的概念，而所谓犯罪的现实主体即是行为被认定为犯罪之后，受刑法评价的行为主体。而在犯罪构成要件中，只能以行为主体来表明这种主体的资格，因为犯罪构成要件是决定成立犯罪的标准，行为在被确定为犯罪之前，不能先以犯罪主体来说明行为人，所以，犯罪构成事实中，犯罪主体是指实施了被认为是犯罪的行为的单位或个人。犯罪客体，是犯罪构成事实中重要的构成部分，是指受犯罪行为侵害而又为刑法所保护的客体，按传统的观点是指社会主义社会关
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篇3：论犯罪构成研究
论犯罪构成研究
论文摘要我国司法实践中一直遵循着四要件犯罪构成理论，但是理论界关于犯罪构成的论争却已持续很久，集中在是坚持或者完善四要件犯罪构成，还是以三阶层犯罪构成予以重构。本文从比较的视角，从概念、结构、出入罪机制等方面对这两种犯罪构成理论予以论述。
论文关键词犯罪构成 四要件 三阶层
近年来，刑法学中的犯罪构成理论在我国和德国、日本成为研究的热点，如德国的希尔斯、威尔兹等的目的行为论、主观犯罪要件与总体犯罪要件等方面的研究，日本井田良、振津隆行、山中敬一、竹田平直山口厚等的主观违法要素现在与目的行为论等方面的研究，还有韩国的金日秀、裴锺大等的体系性犯罪论等方面的研究。这些研究极大地丰富和完善了犯罪构成理论，从贝林提出的“客观的、中立的”犯罪构成理论发展到洛克辛的“包含所有不法要素的总体的”犯罪构成理论。我国郑军男、陈兴良等的犯罪论理论的系统整合与犯罪构成位阶性研究，使得三阶层犯罪论体系的立体与四要件犯罪构成理论的平面更加明晰，进而形成两个旗帜鲜明的研究流派。
一直以来，我国刑法采用的是缘于前苏联的四要件犯罪构成理论。近些年来，关于我国犯罪构成理论的走向成为理论界论争的热点，存在着坚持、完善、直接引进和创新模式等几种主要观点，前两种观点归为“改良论”，后两种观点归为“重构论”。改良论的立场在于坚持“四要件”构成理论框架，重构论的立场在于采用大陆法系的“三阶层”犯罪构成理论。目前，实务界仍然采用“四要件”构成理论。司法考试似乎也受到过理论界论争的影响，的《国家司法考试辅导用书》采用了“三阶层”犯罪构成理论，现在仍然采用“四要件”构成理论。
一、两种理论下的犯罪构成概念
犯罪构成是刑法规定的认定犯罪的规格和模型，不同的犯罪构成理论下，对于犯罪构成有不同的界定。四要件构成理论下，犯罪构成，是指刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一系列主客观要件组成的有机整体。三阶层构成理论下，犯罪构成，是指刑法规定的，反映行为的危害性(法益侵害性)和应当承担责任性(有责性)的客观和主观构成要件的有机整体。
两种构成理论的共性表现在：都强调犯罪构成的法定性;都认为犯罪构成是主客观要件的统一整体，这主要是由于两种犯罪构成理论的起源和历史相同。犯罪构成的概念源于16世纪的意大利刑法学者法利丘，后来，德国刑法学家克莱因将其译成“犯罪构成”，不过，此时的犯罪构成仍属于诉讼法上的概念。直到费尔巴哈从罪刑法定原则出发，把刑法分则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成，才赋予其实体法的意义。在德国刑法理论的影响下，前苏联于19世纪下半叶开始进行犯罪构成的研究，形成了四要件犯罪构成理论，并且于20世纪50年代被我国刑法学界所接受。
二、两种理论下的犯罪构成结构
一般认为，四要件犯罪构成的逻辑结构具有平面的耦合性特点，由四个相互并列的要件组成，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。犯罪客体，是指刑法保护的而为犯罪行为侵害的社会关系，关于犯罪客体能否成为犯罪构成要件也是刑法中争议较大的问题之一;犯罪客观方面，是主观见之于客观的犯罪的客观外在表现，通常由危害行为、危害结果、因果关系等要素构成;犯罪主体，是指实施危害社会的行为，并且依法应承担刑事责任的单位或者个人，作为犯罪主体必须具有刑事责任能力;犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己实施的行为及其后果所持的心理态度。这“四要件”彼此之间没有前后的逻辑关系，只要同时具备即构成犯罪，成为犯罪构成的积极要件，缺任一要件则不能构成犯罪。而作为“形似有罪、实为无罪”的正当防卫和紧急避险等排除犯罪的事由是犯罪构成的补充，成为阻却犯罪成立的事由。
三阶层犯罪构成则采取递进式的逻辑推理形式，由该当性(符合性)、违法性和有责性三个要件组成，各要件之间具有明确的位阶关系，逻辑清晰，成为一种立体的犯罪论体系。该当性(符合性)，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文所规定的构成要件相一致。构成要件该当性的判断，是一种价值关系的事实判断，是一种抽象的、定型的判断，包括犯罪主体、犯罪行为、结果、因果关系等要素。违法性，是指行为违反法律，即为法律所不允许。关于违法性的判断，是一种具体的、非定型的价值判断，研究的内容主要有违法的实质和违法阻却。有责性，是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责，即非难可能性，包括责任能力、责任形式等主要内容。
两种犯罪构成框架虽然要件不同，逻辑结构不同，但是，在关于犯罪构成的考量要素上则具有对应性，即主体、行为、结果、责任能力、故意与过失等要素的对应。
三、两种犯罪构成理论的出入罪机制
四要件犯罪构成理论体系中，对入罪机制的构建比较完善，只要符合耦合的四要件即构成犯罪;但是，对出罪机制的构建则不够完善。有学者认为，四要件犯罪构成先入为主的认为被告人是有罪的，然后在有罪的前提下对被告人的犯罪行为进行推理，与无罪推定原则相违背。虽然刑法规定了正当防卫、紧急避险等阻却犯罪的事由，但是阻却犯罪的事由并非犯罪构成要件之一，不在四要件的逻辑结构之内，而是对四要件犯罪构成的补充。犯罪构成与阻却犯罪事由的`这种罪与非罪的关系，使得四要件犯罪构成重入罪而轻出罪。
相比而言，三阶层犯罪构成理论体系的出入罪机制则比较完善。在构成要件该当性的基础上，违法性是犯罪行为的价值判断，正当防卫和紧急避险等阻却犯罪的事由成为违法性的主要内容。在三阶层犯罪构成的递进式推理形式下，使得该当性、违法性和有责性各个构成要件之间具有明确的位阶关系，依此逻辑关系认定犯罪的过程也是去罪的过程，使得出罪与入罪成为认定犯罪的有机整体。
篇4：法律规范性与犯罪构成
法律规范性与犯罪构成
【内容提要】犯罪构成是对以民众的道德价值取向为判断基础而认定的危害行为无可奈何地施以刑罚手段从而完成其“犯罪化”过程后在法律上刑构的犯罪之模型或规格——其适用是内缩的而非外张的。它是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性的必然要求，其基本意义在于指导、约束和规制司法裁判行为。【关 键 词】犯罪构成/裁判规范/模型/原型
我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。
——本杰明·N·卡多佐
一
当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。
刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。
现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！
二
上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。
即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我
们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。
这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。
法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社19版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社19版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。
由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。
三
在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。
一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而
在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。
传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的`分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正： 客体要件，是指刑示所保护的合法权益； 客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为； 主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）； 主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）
司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪性行为的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。
四
由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提起诉讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）
模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。
刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，
亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]
收稿日期：-09-18
【参考文献】
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[14]陈兴良．刑法哲学[M]．中国政法大学出版社1998.p.6．另参阅陈兴良．刑法的价值构造[M]．中国人民大学出版社，1998.p.352-429．
[15]左卫民，周长军．刑事诉讼的理念[M]．法律出版社．1999.p.57．
篇5：环境犯罪构成若干问题研究
环境犯罪构成若干问题研究
环境犯罪构成若干问题研究李英伟
一国家能否成为环境犯罪主体呢？
在国内法中，国家不可能成为任何犯罪的主体，在这一点上是明确的。一个主体不能成为自己行为的法官。法律为代表国家的统治阶级所制定，国家（通过公检法机关）负有对犯罪进行追诉、惩罚和保护社会利益的责任，国家行为即使构成了某些罪行，也享有豁免权而不受追究。如果对国家处以罚金，实质上是国家金钱在其口袋里的自我转移，毫无意义。
国家是国际法上主体，那么国家能否成为国际环境犯罪主体呢？传统的国家法理论否认其作为任何犯罪主体的地位，代表国家行事的个人所做的国家行为，个人也不负刑责。其理由是：国家代表一国至高无上的主权，承认国家可成为犯罪主体不利于维护国家的主权与司法独立，而按照国际法及判例，国家承担责任的方式主要有：赔偿、道歉、限制主权、终止不法行为等，实质上属于民事损害赔偿范畴，不属于刑事责任范畴，因此，国家可以承担国际上的不法或违约行为的民事责任，但不能承担刑事责任。在《国际法的刑事管辖权》一书中，也认为国家不是刑事犯罪主体，国家对侵略战争负责任，只是政治责任和赔偿损失责任而不是刑事责任。根据犯罪主体和刑罚主体相一致的原则，不承认国家犯罪主体的地位。
但是，我们不得不承认，近代以来，随着国际法的发展和跨国境犯罪的日益增多，国家在特定的条件下已成为某些国家罪行的主体。一战后，对战争罪犯的国际刑事制裁，证明了国家应负国际刑责，对它所发动的战争罪行负责，虽然，这一责任的具体承受者是有关个人。1主要是在战争中起主要作用的国家领导人和战争指挥人员，使得传统国际法理论受到了事实有力挑战。美国着名国际刑法学家巴西奥尼在他的《国际刑法典草案》中指出国际犯罪主体是包括国家在内的，他把刑事责任分为个人刑事责任和国家刑事责任，同时指出国家承担国际刑责的行为主要有：1）代表国家或以国家名义行事的权威人士实施的任何犯罪，不管其行为按国内法是否合法，国家应对此负刑事责任。2）如果个人或团体以官方资格即这些人按该国国内法有权做出关于国家的政治性决议或拥有该国机关代表的地位或该国家的手段，由他们所实施的行为应归咎于国家。3）国家不履行国际刑事法律规范规定的义务，这种不作为构成犯罪。根据1979年国际法委员会《关于国家责任的条文草案》规定，一国所违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要以致整个社会公认违背该项义务是一种罪行时，其因而产生的国际不当行为构成国际犯罪，其中的第19条第3款规定，能引起国家刑责的国际罪行可能产生于：1）严重违反国际和平与安全的国际义务，如侵略行为。2）严重侵犯民族自决权，如建立或以武力维持殖民统治。3）大规模侵犯人权，如种族灭绝隔离。4）大规模破坏环境。在这里第4点就提到了国际环境犯罪问题。从以上分析和引证中，我们可以得出结论，在环境犯罪中，国家成为其主体在理论上是有根据的，一定的案例表明也是可能的。
有关国家在国际环境案件中可成为主体的着名判例是1941年加拿大的“特雷尔冶炼厂案”。该案是加拿大英属哥伦比亚省一家冶炼厂排放含有二氧化硫的浓烟，给美国华盛顿州的居民财产造成损害。仲裁庭在裁决中称，没有一个国家在使用其领土或允许他人使用其领土时，有权以施放烟雾的方式对另一国家领土或其中的财产或人员造成损害。还认为，国家有义务尊重他国家领土，有义务对他国领土给以保护，使之不受由于自己领土内个人行为而造成损失。因此加拿大自治领地应对特雷尔冶炼厂负责。本案中确立了国家在国家环境犯罪中的主体地位。但是，国家应以何种形式承担违背国际义务的犯罪之刑事责任，目前国际社会尚未取得一致见解。巴西奥尼在其《国际刑法典草案》中提出两种国家刑责承担方式，包括征收相应的罚金和命令一个国家停止或终止违反国际刑法的活动或发布相同性质的禁令纠正先前的国际不法行为并防止其再次发生。但他的主张并未得到国际社会的普遍赞同。国家公认的刑事责任方式，尚在探索过程中。在理论上一般认为有罚金、限制主权、终止不法侵害等。由于国家作为一个主权整体的特殊性，所以其作为犯罪主体承担刑责的方式与民事责任方式有一定的竞合性。
关于国家在成立国际环境犯罪主体的问题上，笔者认为：这是现代社会发展的一种必然趋势，国家的责任方式不应仅限于民事责任，某些国际违法行为由于它的严重性、残酷性和对人类生存发展的蔑视而被列为文明国家所公认的犯罪行为一类，国家及其代表国家实施行为的人就应负刑事责任。同时，我们应该注意，国家作为主权实体，其在作为主体承担刑责时的特殊性、复杂性、可行性，而不能只看到它的可能性。刑法最高体现和价值追求在于它的阶级性，它总是以维护本国特定的统治阶级面目出现的，这也正是其生命力之所在。其中最重要的表现包括：本国内司法机关刑事管辖权的独立性，国家在国内犯罪的豁免性及国家在国际上行为不受他国或组织审判等。我们提倡追究国家刑事责任的根据在于它违背了国际法上的国际义务，但国际法上的强制力与国内法上的强制力是有本质区别的，我国着名的国际法专家王铁崖先生指出：国际法效力根据在于国家本身，即在于国家的意志，这种意志是国家之间的协议。条约之所以对国家有拘束力是因为它是国家之间的协议，国际习惯的拘束效力在于它既是各国重复的类似行为，而且是被各国所认为具有法律拘束力，即使作为国际法渊源的一般法律原则也是为文明各国所承认者。2可见国家意志即它的承认或认可，是其拘束力的来源。通过签订或参加条约决议，让渡部分自己的刑事管辖权或约定将某些行为的审判交由他国或中立的第三方行使。具体到国际环境犯罪中来，有关规定本类罪行的决议多为草案，没有法律效力，即使是一些正式条约，在未经主权国家承认前，也不能施加于该国，况且它的强制力不能像一国国内法那样有国家暴力机构作为最终的保障手段。基于以上分析，笔者初步做出如下结论：在国际环境犯罪中，国家在理论上可成为其犯罪主体。虽然在司法实践上也有过一定的判例，但都是在特定条件以及其他相关条件具备的情况下实现的，在目前并不具有普遍的司法实践意义。但随着国际刑法的发展和完善以及相关保障体系的完善，这行将是大势所趋。
重性。
二环境犯罪中是否适用无过错责任？
无过错责任又称严格责任，是随着近代民事法律理论与实践发展而确立的一项新的归责原则。其基本含义是，无论侵权行为人在主观上是出于故意、过失还是无过失，只要其行为造成了危害结果，侵权行为人就应承担法律责任。它首先在民事案件责任认定中所采用，在对环境违法案件中规定无过错责任原则，以此来追究行为人责任，已经为许多国家所采用。如我国《民法通则》也确立了民事责任中的无过错责任原则。但是，无过错责任是否应在环境犯罪归责中所采用，则意见不一。世界上一些国家目前在环境犯罪行为中已采取了无过失责任。如英国1956年《空气清洁法》规定，造成烟囱冒浓烟的，应负刑事责任，而不论其是否有故意或过失的主观恶行；美国的《废料法》规定，只要行为人的行为导致任何废料倾入江河或港口，不论其主观上有无过错，均构成犯罪。严格责任在英美刑事法中出现后，其他国家纷纷效仿。日本修改后的《空气污染控制法》《水污染控制法》规定，只要排污物对公众生活或身体造成了损害，无需查明排污者的主观心理即可追究其刑责；法国在其《农业法》第434条有关水污染的犯罪规定中，就以实质犯罪或客观的实体侵害行为为事实基础，在法律上建立了客观归罪即无过失构成犯罪的立法例，对此，法国行政机关倾向于认为只要有客观上的污染事实，就应构成刑法上处罚对象，但法国立法界则认为犯罪行为构成虽不要求故意，但应有轻率、疏忽和违反法令的过失行为。因此，法国实务上一般趋向于至少有起码程度的过失，但如法律有特别规定，则仍依客观责任处罚之。3泰国的《提高和保护环境质量法》中规定，如果污染物造成了人的死亡，身体、公私财产的'损害，无论排污者出于何种动机和心态，都应承担责任。国外严格责任的着名判例有英国法院审理的“赖兰诉弗莱彻案”，（本案案情为制纸工厂由于废水过滤设备阻塞，以致废水溢入河流，排放超过管制标准，造成污染的犯罪行为。）在此案中，法院采取了严格责任，认为行为人的犯罪意识并非构成环境犯罪的条件，工厂不得主张以欠缺知情或非故意而逃避刑事责任。
在国内，有学者于20世纪90年代初提出了在环境刑法中适用无过失责任制度。41997年新刑法实施后，我国对犯罪包括环境犯罪的认定仍采取罪过原则，即以故意或过失为犯罪构成的主观要件，并未确立无过失责任制度。目前，我国理论界有两种截然相反的观点：：一种是主张在我国环境犯罪中引用无罪过原则，其根据有：首先，环境犯罪社会危害性巨大，与人民生存发展利益息息相关，现阶段环境犯罪活动日益猖獗，确立该原则有利于加大对环境犯罪行为的惩治力度，保护自然资源、环境和社会利益，符合环境刑事立法目的即惩治、预防污染破坏环境的危险行为发生，有利于更严厉的打击犯罪分子，遏制犯罪。由于在环境犯罪的许多行为对社会有着巨大危害性，而对行为人主观形态的认定却十分困难，易使行为人主张自己无过错而逃避法律制裁。其次，督促、提醒行为主体在开发利用资源环境过程中对自己行为给予更多注意，因为无过失责任只要求产生危害结果，而不考虑主观认识，这样对于主体行为要求更加严厉，以减少环境破坏行为。最后，能够提高司法经济效能，使司法机关对环境案件的认定和审理更加快捷，减轻其压力。同时另有学者主张将无过失形态限定于对内水的污染犯罪行为或一些特殊危险行业的污染行为。理由是内水与海洋，大气等其他环境因素相比，其自身净化能力较小，易被污染且与人类生活更为直接密切相关；而危险行业环境破坏行为的危害性较之其他行业更大，为及时防治和有效惩治，应对这些行为设定无过失责任。5
但是许多学者提出了相反意见，认为不应在环境犯罪中规定无过失责任，理由如下：其一，我国1997年新刑法的一个巨大成就，就是在总则部分以法条形式明文规定了罪刑法定原则，使之成为我国刑法三大基本原则之一，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，因此对任何行为是否构成犯罪，都要严格依据法律规定，而我国刑法典并未确认无过失责任，我国犯罪认定以主观故意和过失为必要条件，刑法第16条规定，行为在客观上虽然造成损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或不可预见原因引起，不是犯罪。无罪过则无犯罪，也无刑事责任，是我国刑法遵循的一个重要原则。6故环境犯罪作为刑事犯罪一部分，确立本制度有悖于刑法基本原则。其二，无过失的主观形态。在环境犯罪中多存在于污染环境行为中，可以举如下的例子，如果一个地区每个企业都按合理标准正常排污，是不可能预见到该地区所有企业共同排污后果的，而且它是没有义务注意此共同排污而造成严重环境污染行为，就单个企业而言，它的排污指标、参数等都是经过有关部门测算和行政许可的行为，在这样的情况下，如适用无过失责任，单纯追究企业责任似乎过于严厉和有失公平。其三，即使将无过失责任制度限于危险行业或某些特定的污染行为，也值得商榷。这些企业对环境所造成危害后果的行为是以企业整体做出决策，企业整体的意志能力和行为能力又是由其内部代表企业的自然人构成，在企业整体意志和单位成员个人主观上都没有过错的情况下，仅根据结果判定刑事责任显然过于苛刻。对于环境的保护可以是多功能、多渠道的，在环境刑法出现空白的时候，可以试图寻求其他途径，而无需强加于无过失的责任制度。7
上述两种观点都有其合理的一面，但就目前我国刑法理论和实践情况以及我国国情看，笔者更倾向于第二种观点。当前我国在环境犯罪中还不适宜规定无过失责任，也可以说条件和基础都不具备。笔者认为：首先，罪刑法定原则是我国刑法走向进一步科学和进步的重要标志，也是刑法得以更好的实现其目的即惩罚犯罪，保护人民的生命力之所在，是刑法价值追求即社会公平和正义的要求。罪刑法定原则一个基本要求是禁止制定违宪或违背刑法基本原则的刑事法律，我国刑法在定罪中根据主客观相一致原则，反对客观归罪和结果责任。既然刑法把主观罪过作为犯罪构成的必要要件，那么我们就不应该在环境刑法领域违背这一基本原则，无过失责任制度可能有利于更好的惩治环境犯罪，有其积极作用一面，但如果以违背整个刑法的一个基本原则为代价，使刑法的基石发生动摇，那么其危害性则远大于有利性，这是舍本逐末的做法，得不偿失。其次，如在环境犯罪领域确立无过失责任，可能导致刑事司法职权的滥用，打击面过宽，不利于企业的生产经营和经济建设的发展，把原来以行政制裁和民事制裁为主的体系打乱。再次，一些国家在环境犯罪领域规定无过失责任，固然起到了一定好的作用，但我们不应忽视其消极影响，因对环境犯罪规定无过失责任而导致“超犯罪化”倾向已引起学者批评。正如美国学者马克*科恩指出：美国环境犯罪的超犯罪化不仅使刑法本身琐碎化，还会带来经济发展的抑制，因为刑罚的严厉性往往使企业将工作重心从革新与发展经济转移到采取更多的预防措施，以免受到犯罪指控。另外，我们也应注意到，在规定无过失刑事责任的国家，其立法、司法模式乃至国情与我国都有颇多不同，在规定无过失责任的同时，又有许多限制措施。如英国有“无过失辩护理由”和“第三者辩护理由”，英国在1968年《贸易种类法》种就规定了无过失辩护理由，即如果被告能够证明他触犯该法的犯罪由于认识错误、意外事件或它不能控制的其他原因，并且他曾做出了适当的努力来避免发生该项犯罪，就可以免责。“第三者辩护理由”是要求被告人不仅要证明自己没有过失，而且需要证明该违法事实是由于第三者行为或过失引起的。在美国，法院对无过失责任的限制则是“正当法律程序条款”，这些限制意义十分重大，它可以减少由于对有过错的人和无过错的人都同样处以刑罚而导致的不公正。但我国并未规定相应的权利保障和限制适用机制，因此，目前环境犯罪中不宜规定无过失责任。
三环境犯罪中因果关系的认定原则
因果关系是犯罪客观方面的两个因素即主体行为和危害结果之间相互联系相互作用的方式。结果只有与行为之间存在这种特定的连接方式，才是构成犯罪的因素，而危害结果与行为之间因果关系的具体情况，不仅直接表明主体行为对危害结果发生的原因力大小，且在一定程度上决定主体对危害结果的发生所应负责任的程度，因此，在犯罪构成整体结构中，具有十分重要地位。8我们知道，环境犯罪作为一类新型的犯罪，与普通犯罪有着很大不同，其中突出的一点在于因果关系认定上十分困难和复杂，运用一般技术手段、知识经验和传统刑法理论难以或不可能查明，如日本的水俣病，1955年前就发生了让人费解的奇怪病状，7年后有人怀疑是有机汞中毒所致，但直到1968年，政府才最终查明确是有机汞中毒的后果。可见在环境犯罪案件中，查明因果关系的复杂程度。而刑法中有关因果关系认定理论也是一个争议十分大的问题，有着许多不同观点，较为流行的有相当因果关系说，条件说，原因说等。对于一般刑事犯罪而言，包括相当因果关系在内的这些传统刑法中的因果关系理论基本上能胜任其职，发挥作用，但由于环境犯罪的特殊性，使传统意义上因果关系理论面临严峻挑战，从正面直接准确的认定行为是必然导致该结果发生的行为即按严格意义上的必然结论将使许多环境犯罪游离于刑事法网之外。具体体现在：其一，行为方式的差异，环境犯罪行为具有长期的积累性，不能从中截取一部分。其二，是前面提到的危害后果发生的多链性，经过多种环节外来因素的渗入，使后果呈现多效果性。其三，由因至果的认定需大量复杂严密的环节证据才能做到，实际往往很难做到，如认定某一污染行为与损害后果之间有无因果关系，按传统理论，就要证明有下列因果关系链条的存在：企业在生产过程中有特定的有毒物质产生―该有毒物质排入环境―通过空气、水、土壤使毒性扩散―到达被害人身体或财产―危害后果发生，除了要证明这种全方位的链条外，对链条的某一环节还要进行细节性证明，如证明污染物使人畜致病、致死的机理等，显然，这难于或甚至无法做到。9
鉴于传统刑法因果关系理论难以有效的解决环境犯罪，一些新型因果关系理论正逐步兴起和发展，许多在民事法律中的因果关系认定原则被引进到刑法中来。主要有：
1）疫学因果关系说。疫学是医学上研究大量流行疫病发生、分布与社会生活因果关系，探求防治对策和规律的科学，从医学领域看，通过疫学所应考虑的相关因素，如某种原因的有害物质同疾病的关系，利用统计学分析方法，在没有A物质就不会产生B种结果的高度盖然性情况下，即可断定A与B有因果关系。构成疫学上因果关系有四个条件：一是该因素在发病一定期间之前曾发生作用；二是该因素作用提高与发病率上升之间有关系；三是该因素减轻与发病率下降之间有关系；四是该因素足以发生该疫病结论可以被生物学合理说明。10如果某种污染物与某种疾病有疫学上因果关系，就足以认定两者有刑法上因果关系。该原则已为1968年富士地方裁判所在审理“富山骨痛案”中运用。该案中因果关系的判定对刑事因果关系理论的创新有着不可低估的模范作用，案件争议中心问题是富山骨痛病原因是否与被告公司排放的镉存在因果关系，一审裁决中主要运用了疫学因果关系，证明骨痛病主要原因确系慢性镉中毒所致。具体依据有：①此污染物的排放地区有该病发生。②此污染物排放越多，发病人数亦越多。③此污染物少的地方，骨痛患者也少。④此结论与医学和实验的结果不矛盾。并在裁决中指出，从骨痛病理上说，在主要方面是可以证明的，虽然不能否认还存在需要今后进一步查明和研究的课题。该案居于日本四大公害案件首位，尽管是作为民事案件审理并裁决的，但从性质上看，应属于刑事案件。11在随后1970年国会立法《公害罪法》中规定了类似因果关系的条款。该说不足之处是只适用环境侵害导致疾病范围，不适用所有环境犯罪。
2）间接反证说。该说是德国民事证据法上的一种理论学说。将它运用到环境犯罪案件中的规则是：只要弄清如果不是某种污染物排放作用于人体，也就不会有某种疾病或症状发生的事实，尽管这种因果关系只是部分关联事实，但其余大部分或主要事实被推定为存在，并由加害企业来反证其不存在，如果企业不能反证事实不存在，即可认定具有因果关系。日本新舄水俣病案件运用了这一学说。该案争议焦点，不是汞与水俣病之间的因果关系，而是汞的来源是否为被告排放所致。原告主张系工厂排放废液所致，被告则全面否认。新舄地方裁判所认为，没有必要完全从自然科学角度上去一一证明：①有机汞是以什么样方法和通过什么样的途径混到废液中去，②它是通过什么途径污染了鱼类等，而是根据情节证据推定被告昭和电器公司就是污染源，如果被告拿不出足以推翻这种推定的反证来，那么就可判定具有因果关系。本案适用因果关系间接反证说主要基于以下考虑①受害者所患疾病特征及其原因物质；②原因物质到达受害者身上的途径（污染途径）；③加害企业对原因物质的排放情况（产生、排放装置及生成和排放量）。关于第一点，已有科学的证明（这里的科学性指临床、病理、动物实验的研究后果）；关于第二点，根据积累的情节证据与有关科学的关系已做出无矛盾说明；关于第三点，被告不能反证其工厂不是污染源。因此，可在事实上推定被告即是污染源，因而本案具有法律上因果关系。该案不仅在民事制裁且在刑事制裁上也可断定工厂就是犯人。
3）推定原则。实质上是前两种学说的综合运用，包括事实推定和法律推定两种情况。环境犯罪案件因果关系的异常复杂性、难断性使刑事诉讼不能正常发挥有效惩治功能，加上举证责任的倒置，人们开始朝着一定条件下“有罪推定”方向进行新的尝试和探索。日本在《关于危害人身健康的公害犯罪制裁法》中明文规定了推定原则。该法第5条指出，如果由于工厂或企业的业务活动排放了有害于人体健康的物质，导致公众生命、健康受到严重损害，并且认为在发生严重危害的区域内正发生由于该种物质的排放所造成的对公众生命健康的严重危害，此时，便可推定此种危害纯系该排放者所排放的那种有害物质所致。日本1973年审理熊本水俣病运用了该原则，并追究了造成该病的氮气公司领导人的刑事责任，在刑事判决中称：本案是由于企业活动而引起的公害犯罪，必须追究企业领导人法律责任，()认定两被告犯过失致死罪，并予以判刑。
我国法律对因果关系认定没有明文规定，对于普通刑事案件，运用传统因果关系理论就可以解决。但是在环境犯罪中应该尽快确立因果关系推定原则，借鉴上文提到的一些规则合理内核，这是十分必要的。理由有：首先，上文已提到，造成环境污染的原因复杂多样，同一危害结果可能是由多个排污者排放的有害物质所致，而大部分环境污染事故的发生，是由于污染行为和污染物的作用机制共同完成，即先有环境污染行为，然后是污染物同周围环境进行作用的过程，在此期间发生了各种化学物理反应和作用，这不仅给确定危害结果带来困难，在认定因果关系时，也容易发生偏差；其次，环境污染行为是持续作用的，潜伏期很长，这样一方面使因果关系表现出不紧密性和隐蔽性，另一方面历时久远，证据容易消失，使查明行为与结果之间的连接方式更加困难，且费时费力；最后，日本等国家适用推定原则的经验告诉我们，对环境犯罪适用该原则十分有效。它不仅使环境犯罪分子得到应有制裁，受害人得到及时救济，而且又不失科学，避免了无休止拖延诉讼时间，提高诉讼效益。但是我们认为，在环境犯罪乃至刑法上适用因果关系推定原则，必须要给予适当限制。因为该原则有其弊端的一面，推定在其本质上是在法律上无法直接明确查明因果联系时的一种排除其它可能性的推论，但由于物质世界因果关系无限性和极端复杂性，因此这种间接反面得出的结论有出现偏差的可能。且用推定来认定犯罪在一定程度上是对“无罪推定”的否定。笔者认为，这些限制包括：一是必须把握一定的范围，不是对所有的环境犯罪案件都要适用，在认定破坏自然资源一类的犯罪时，仍应按严格的因果关系来证明，而在有关污染环境类的犯罪中，才可适用。二是对这种推定的适用必须有足够其它证据加以证明，排除其它可能性，具体表现有：1）企业在生产中排放了污染物；2）客观上直接证据无法获得，污染行为与危害结果之间因果关系不可能查实或难于查实，如尚无排放标准或环境质量标准，科学上无定论等；3）调查统计方法应符合科学技术规范要求，结论应符合盖然性（没有某原因就没有某结果）和必然性（有某原因才有某结果）。
篇6：定罪犯罪构成与设罪犯罪构成
定罪犯罪构成与设罪犯罪构成
【内容提要】犯罪构成分成定罪犯罪构成与设罪犯罪构成，与刑事法律实践的基本规律相适应，有 利于刑事立法和刑事司法活动的展开，也有利于我国刑法理论犯罪构成研究中诸多缠结 的消解。两种犯罪构成既有联系又各有特点，其要件也有差别。刑事立法和刑事司法在 运用犯罪构成时应当区别对待，否则难以避免实践和理论上的混乱。【关 键 词】犯罪构成……
我国犯罪构成理论虽经长期研究已取得长足进展，但尚无根本性突破。人们或局限于 局部要件，或局限于要件的具体运用，或局限于要件的重新组合，都没有脱离现有的基 本理论模式，各种观点都存在难以自圆其说的内在矛盾，使得刑法学研究的深化受到制 约，弱化了刑法理论对刑法实践的指导作用。笔者以为，当一种理论在其现有框架及概 念体系内不能找到合理的完善方案时，就不能不对它的整体合理性提出质疑，而质疑的 起点应当是作为方法论的视角问题。恰当的视角为理论展开提供正确的方向和前提。本 文正是从刑法理论的两种基本的不同视角出发，对犯罪构成作出新的界定。
一、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成之区分的提出
我国刑法学界一直存在着犯罪构成是法律概念还是理论概念的论争。(注：参见樊凤林 主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第4页-第7页；陈明华主编：《刑法学 》，中国政法大学出版社1999年版，第103页；陈泽杰：“犯罪构成与刑事责任”，载 《法学研究》1987年第8期；高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大 学出版社1993年版，等等。)犯罪构成在根本上是刑法规定还是刑法理论?根据通说，犯 罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所 必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。(注：高铭暄、马克昌主编： 《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第86页。)这表明，犯罪构成在根本上 是刑法规定。有学者说得更为明确：“对犯罪构成尚存争议表明对刑法规定还有不同理 解，但不能因此否认刑法规定的犯罪构成本身。对刑法规定的犯罪构成进行理解研究所 取得的成果，则是理论学说(犯罪构成理论)，如果没有刑法对犯罪构成的规定，犯罪构 成理论也就成为无源之水、无本之木。”(注：张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版 社1997年版，第98页。)由此出发，刑法学界主要是从司法定罪的角度来理解的。笔者 并不否认犯罪构成对司法定罪的意义，也不否认作为刑法规定的犯罪构成，因为司法定 罪的标准只能是刑法规定，用刑法规定之外的刑法理论认定犯罪不符合罪行法定原则。 但是，当事实上存在着定罪犯罪构成与设罪犯罪构成而不加区分，则难于深入和全面地 把握犯罪构成。
(一)我国犯罪构成研究的视角缺陷
我国犯罪构成研究存在的视角缺陷，是忽略了犯罪构成对于刑事立法实践的意义。从 司法定罪的角度来看，犯罪构成无疑首先是一种法律规定。但是，作为法律规定的犯罪 构成相对于犯罪构成理论来说，并不能简单地理解为“源”或“本”。任何刑法规定都 以刑事立法活动为前提，立法者不将犯罪构成规定到刑法条文中去，刑法中怎能有犯罪 构成的规定?进一步分析，从立法设罪的角度看，立法者要将犯罪构成规定到刑法之中 ，必须在刑事立法之前掌握一定的犯罪构成理论，刑法规定的犯罪构成不过是立法者主 观上存在的犯罪构成理念的外化。在这里，刑法规定的犯罪构成是“水”或“木”，立 法者主观上的犯罪构成理念才是“源”或“本”。
当代立法者以其对犯罪构成的明确认识来设置刑法中的各种犯罪，即能动地以犯罪构 成理论来指导刑事立法。众所周知，“在刑法学犯罪论体系及整个刑法学理论体系中， 犯罪构成占据着核心的地位，它是由资产阶级刑法学家首先提出并创立的，是资产阶级 反对封建司法专制的历史性产物和法治思想在刑法学上的成果。”(注：陈明华主编： 《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第98页。)反观前资本主义社会的刑事立 法，尽管也能从中总结出犯罪成立的条件，但这并不成其为今天意义上的犯罪构成。以 我国古代最完备的刑事立法《唐律》为例，我们完全可以说“唐律中事实上注意到犯罪 构成条件的存在”，(注：钱大群、夏锦文著：《唐律与中国现行刑法比较论》，江苏 人民出版社1991年版，第87页。)但这并不意味着古代刑事立法是以犯罪构成为指导的 。古代刑法根本上是阶级压迫的工具，它体现了统治者不择手段地维护其利益的专横意 志。统治者在立法时一味着眼于惩治需要来设定罪名，而在司法时又可随时适用“援引 比附”制度创造新罪名，甚至可以用“腹诽罪”、“莫须有”等罪名动用刑罚，可以对 死去的人“鞭尸三百”，还可以对未犯罪的人进行“株杀”。古代刑法所认可的犯罪基 本上是不遵守任何限制的，当然也无须以一套固定的严格的标准体系作为立法的指导性 基础。
犯罪构成学说只能是近代兴起的民主与法治思想的产物。近现代刑法以人权保障为出 发点，国家就不能单纯以“危害社会”为理由无限制地动用刑罚，刑事立法就必须“谦 抑”，刑法中可以设置的罪名就只能是有限的。犯罪构成在司法中是供司法者掌握的认 定犯罪的标准，在立法中则是对立法者设定犯罪的限制。现代刑事立法必须考虑：第一 ，什么样的社会现象可以被规定为刑法中的犯罪?这是犯罪概念所要回答的问题，也是 刑事立法不能回避的问题。我国刑法学把“社会危害性”作为犯罪的本质特征，认为犯 罪的“刑事违法性”与“刑罚可罚性”两个特征是由犯罪的本质特征决定的，这一通行 的观点值得商榷，因为它无法解释现代刑事立法为什么不把一些具有较严重的社会危害
性的现象规定为犯罪，例如，严重浪费国家资财、严重的见危不救、“第三者”插足他 人婚姻而导致严重后果等行为就未被列为犯罪。可见，决定将何种现象规定为刑法中的 犯罪之条件，绝不仅仅是社会危害性。刑法设定犯罪的决定性因素究竟有哪些?有待于 刑法学界深入探讨。第二，具备何种构成因素的社会现象才可以被规定为刑法中的犯罪 ?这是犯罪构成所要回答的问题，同样是刑事立法不能回避的问题。刑事立法者必须首 先考虑将要从哪些方面的因素去规定犯罪，以及安排这些因素的原则。这就必须研究作 为刑事立法前提的设定犯罪的标准――设罪犯罪构成。
犯罪构成以人的外在行为和自由意志为基础并将二者联系起来。只有人的行为才会对 客观外界发生实际影响，才谈得上对社会的危害，这就可以在立法上排除将单纯的思想 或心理作为犯罪的“主观归罪”，只有在自由意志支配之下的人才能作出真正的自主选 择，才谈得上受到社会否定的过错，这就可以在立法上排除将主观无过错时造成的损害 作为犯罪的“客观归罪”，犯罪是一定主观过错支配下实施的一定客观行为，不同的犯 罪有不同的具体标准。因此，犯罪构成可以为犯罪的设定提供科学的标准，将此标准用 于刑事立法，才能使罪行法定原则得以实现，使刑法真正成为司法定罪的严肃依据。同 时，也才能真正有意识地通过立法最大限度地保障人权。总之，现代刑法中的犯罪构成 绝不是立法者在不知觉的无意识情况下规定并纯粹由司法者或研究者从中总结出来的， 成熟的刑法应当是理性的刑法，理性的刑法在立法时有着鲜明的指导理念框架，相应的 ，刑法规定的犯罪构成不过是犯罪构成理念及框架的法律表现形式。
既然现代刑事立法以一定的犯罪构成理念及框架为指导，就意味着犯罪构成最初是以 观念理论形态存在于立法者的头脑之中。当然，这里不是指某一个人的头脑，而是经过 民主程序确立的作为民意代表的立法机关的主观理念。就刑事立法的质量而言，可有优 劣之分，就刑事司法的操作而言，“恶法亦法”，必须执行。但毕竟，科学的刑事立法 是刑事司法保证公正和高效的重要前提。定罪实践中存在的种种问题，有的固然是不严 格依法办事的结果，但也有的是法律规定本身不科学所致。我国刑法学界正是循着1979 年刑法在司法适用中遇到的问题，越来越多地转向对刑事立法的检讨，没有这样的研讨 ，1997年的新刑法是不可能产生的。可喜的是，新刑法典出台施行后，我国刑法学界既 有学者着眼于司法定罪的解释性研究，也有许多学者继续着眼于立法缺陷的研究。(注 ：例如陈兴良主编、中国政法大学出版社分别于1997年、1998年、1999年出版的《刑事 法评论》第一卷至第四卷收入的论文，约有一半是从刑事立法角度作出的选题；侯国云 、白岫云著、中国检察出版社1998年出版的《新刑法疑难问题解析与适用》则是一本专 门探讨新刑法典在立法上的矛盾和问题的专著，等等。)这与1979年刑法出台伊始只有 清一色的纯解释学研究形成鲜明对照，标志着我国刑法学研究经过20年的发展有了长足 进步。遗憾的是，我国刑法学教科书现有犯罪论体系却不能反映出我国刑法学研究的全 貌。“一门学科的教材往往能够集中反映该学科的范畴架构”。(注：童之伟：“论宪 法学新体系的范畴架构”，载《法学研究》1997年第5期。)从我国目前的各种刑法学教 科书来看，尽管在体例上不再完全拘泥于刑法典的章节结构，但重心仍然是刑法解释。 虽然这些教科书也提到刑法学要研究刑事立法问题，其内容也涉及到一些立法问题，但 这些问题是从现有刑法典框架存在的适用矛盾中引出的，而不是从刑事立法指导理念的 宏观应然架构出发的。这就使得刑法典未规定或未直接涉及的问题不容易得到刑法学的 系统关注，刑事立法研究依附于刑事司法研究，零碎而分散，处在一种可有可无的地位 ，局限于头痛医头、脚痛医脚的状况。这就能够理解为什么在1979年刑法施行后经过多 年且有刑法学界参与并在刑事立法研究的基础上修订而成的新刑法典，仍然存在较多难 以解释清楚的内在矛盾和缺陷。关键的原因是，我们是以刑事司法的视角及理论架构去 观察和解释刑事立法问题，或者说，我们缺乏一套区别于刑法解释学的刑事立法学说。 可见，目前的刑法教科书已经跟不上我国刑法学研究的实际需要和步伐，刑事立法学说 在我国刑法学中缺乏应有的地位，与此相适应，我国刑法学中的犯罪构成概念明显是一 个司法定罪的概念。由这一概念出发，统统地把刑法规定视为犯罪构成之“源”或“本 ”，只能导致将犯罪构成研究限制于已然之规定，犯罪构成的应然研究难于系统进行， 这直接影响了我国刑法学的完善并制约了刑事立法的完善。
(二)我国犯罪构成研究的视角混乱
我国刑法学界通行的犯罪构成定义及学说反映了司法定罪的视角，但在阐述有关理论 的具体内容时，又不可避免地要涉及立法层面(因为刑事立法问题及角度都是客观存在 的)，此时，往往在一方面仍然从司法角度去分析立法问题，另一方面则在不知不觉中 转换到立法角度，或者以立法角度讨论司法问题。两种角度和两种问题并存交织的结果 ，便使问题陷入更加复杂的缠结。这里仅以刑法上的“罪数”标准略加说明。
我国区分一罪与数罪的标准是“犯罪构成说”。由于一罪与数罪的复杂性，存在一些 貌似数罪的一罪，使得从正面运用犯罪构成往往不易认定数罪，故刑法学界通常采取的 数罪认定方法是从反面排除一罪。一般认为，貌似数罪的一罪有“实质的一罪”、“法 定的一罪”和“处断的一罪”。在此，只有“实质的一罪”是符合“犯罪构成说”理论 标准的一罪。“法定的一罪”和“处断的一罪”均为数罪，只是在立法和司法上将其安 排或处理为一罪，是对一罪与数罪一般标准的例外补充。但是，刑法规定与刑法学总结 的这些标准并不完全一致。
例如，按标准刑法第204条第2款规定骗取出口退税应为实质 的一罪，却规定数罪并罚。相反的例子是刑法第239条第1款规定的绑架他人又将其杀害 显然具备两个犯罪构成，且不属于“法定的一罪”和“处断的一罪”，但刑法并未规定 数罪并罚。
刑法理论与刑法条文发生冲突，是以“犯罪构成说”及其补充标准为准，还是以刑法 规定为准?将刑法规定理解为犯罪构成理论的“源”或“本”的观点自然要以刑法规定 为准，这样一来，刑法规定不符合刑法的某种原则，就得考虑改变理论本身。照此，哪 里还谈得上理论对实践的指导作用?
刑法规定并非刑法理论之“源”或“本”，恰恰相反，刑法规定是在刑法理论的指导 下产生的。“没有成熟的犯罪构成理论，就不会有成熟的刑事立法，就不会有科学的犯 罪规定”。(注：李洁：“法律的犯罪构成与犯罪构成理论”，载《法学研究》1999年 第5期。)刑法理论不应被作为刑法规定的附庸。如果刑法规定可以随意突破刑法定理， 刑法理论对刑法规定的指导作用就不可能得到保障；如果刑法规定本身就是刑法理论的` 源泉或本原，刑法理论就无须为刑法规定设计立法模式；如果刑法规定都是合理的，刑 法科学的发展便全系于立法者之身，刑法学家至多只能是已然刑法的阐释者。笔者认为 ，从司法角度看，无论刑法规定与刑法原理怎样不一致，都必须严格按照刑法规定认定 和处理犯罪；从立法的角度看，刑法规定与刑法原理不一致，首先应当考虑刑法规定的 科学性与合理性，检讨刑事立法本身。其实，立法与司法两个角度客观存在，不可回避 ，故现有罪数理论虽然忽略了立法角度，实际上也在不知不觉中对立法角度的问题作了 某种回答，即罪数理论服从于罪数规定，进而，当刑法规定采取了相互矛盾或者不相容 的罪数认定原则时，仍然加以肯定并试图用一种统一的理论取舍来概括这种本质上相互 矛盾或者内在不相容的情况，难免捉襟见肘，顾此失彼。
(三)我国犯罪构成研究的视角局限
我国犯罪构成研究视角不能保持一贯性，使得定罪意义上的犯罪构成研究也难于深化 。一方面，视角的混淆使立法问题与司法问题搅在一起，徒增了许多难以理清的理论缠 结，加重了定罪研究的难度。例如，目前关于犯罪构成与犯罪概念之关系、犯罪构成与 刑事责任之关系、犯罪客体与犯罪构成之关系、排除犯罪的行为与犯罪构成之关系等问 题的研究，都表现出视角不清。另一方面，从司法角度研究的定罪问题常常被立法角度 的阐述所取代，便不能保证始终沿着司法角度的既定研究方向层层推进，难以从司法角 度深刻而详尽地描述作为定罪标准的犯罪构成及其要件，以至于目前犯罪构成框架下的 许多问题存在深刻矛盾而无法解释，例如，有人提出取消犯罪客体，(注：刘生荣著： 《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第119页。)但是，侵犯一定社会关系是一切 犯罪不可缺少的，而且，侵犯何种社会关系，往往直接决定着罪与非罪以及此罪与彼罪 的界限，为什么不能够作为犯罪构成要件呢?又例如，我国犯罪构成明明把具备全部要 件与犯罪成立划等号，而许多论著偏偏用外国刑法学中“修正的构成”来解释我国刑法 的犯罪未遂，犯罪未遂是犯罪成立的情况，其构成何以不标准而需要“修正”?这是不 是置我国公认的犯罪构成理论于不顾，而用一种并未确认为我国立法依据的犯罪构成理 论来解释我国刑法呢?
可见，尽管现有犯罪构成研究是从司法角度出发的，但由于不可避免地把立法问题混 于其中，反而使司法定罪所需要的犯罪构成研究未能展开。至今，作为定罪标准的犯罪 构成及其要件的研究还停留在描述法律规定的几个要件的平面状态，对这几个要件在定 罪中的关系则缺乏系统论述；停留在已有的事实是否符合这几个要件的静止状态，却毫 不在意犯罪构成要件在定罪过程中的不同变化情况；停留在关注犯罪构成实质意义的单 纯状态，始终未能确立构成要件在定罪中的中性意义。这就使我国刑法犯罪构成还没有 真正成为司法定罪过程中使用方便且行之有效的衡量尺度。
刑法实践包括刑事立法活动和刑事司法活动两个环节。刑法学应当研究刑法实践的全 部领域和完整过程，这就必须从立法与司法两个视角对包括犯罪构成在内的刑法问题进 行研究，不能局限于其中之一或笼统论之。
二、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的特点之比较
定罪犯罪构成，是由刑法规定的对于认定犯罪必不可少的主客观要件的总和。设罪犯 罪构成，是由刑事立法者掌握的对于在刑法中设置各种犯罪必不可少的主客观要件总和 的理论依据。以下试对定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的主要特点进行比较。
(一)定罪犯罪构成的法定性与设罪犯罪构成的选择性
定罪犯罪构成的法定性，指定罪犯罪构成是不依司法者的意志为转移的刑法规定；设 罪犯罪构成的选择性，则指设罪犯罪构成是按照立法者意向选择的主观标准。设罪犯罪 构成不具有法定性，而定罪犯罪构成不具有选择性。这种区别又具体体现在以下方面：
1.定罪犯罪构成是刑事立法的任务，设罪犯罪构成是刑事立法的标准。刑事立法设定 犯罪构成最终是为刑事司法提供定罪标准，定罪犯罪构成是立法者犯罪构成理念的已然 法律形式。设罪犯罪构成则是立法依据，体现刑法理论对刑事立法的指导作用，属于另 论观念形态的应然范畴。
2.定罪犯罪构成是刑事立法的结果，设罪犯罪构成是刑事立法的前提。设罪犯罪构成 在先，包含犯罪构成的刑法规定在后。定罪犯罪构成直接源于刑法规定，它本身就包含 在刑法规定之中，而不能简单地理解为是对刑法的理论概括。没有设罪犯罪构成就没有 包含犯罪构成的刑法规定，但没有包含犯罪构成的刑法规定并不等于没有设罪犯罪构成 ，一个刑法文件尚未出台甚至还未着手形成草案之时，立法者往往已经有了用于设罪的 犯罪构成理念框架，现代理性刑法的制定也应该有此事先的和充分的准备。
3.定罪犯罪构成是刑事立法的定型，设罪犯罪构成是刑事立法的模型。设罪犯罪构成 反映了立法者的立法取向，这必然是经过选择的结论。因为理论总是存在各种不同乃至 对立的观点和学说，立法者必须加以取舍，确立一种观点或者学说系统作为设罪犯罪构 成。因此，设罪犯罪构成依赖于立法者的选择。而且，就已经确立的设罪犯罪构成而言 ，也可以并完全可能因立法者改变立法取向而发生改变，我国新刑法取消类推制度就是 一个明显的例证。定罪犯罪构成的法定性决定了司法者没有选择定罪标准的余地，司法 者总是面对既存的而且应当是唯一的犯罪构成标准，其任务就是将此标准不折不扣地运 用于定罪实践，不能创造或改变作为定罪标准的犯罪构成。
(二)定罪犯罪构成的具体性与设罪犯罪构成的一般性
定罪犯罪构成的具体性主要指定罪犯罪构成要件的特定性和可感性；设罪犯罪构成的 一般性则主要指设罪犯罪构成要件的概括性和抽象性。
1.定罪犯罪构成要件的特定性与设罪犯罪构成要件的概括性。定罪犯罪构成总是与具 体罪名相联系，而设罪犯罪构成作为立法者的主观理念，只是指导立法的有机框架，是 立法者对犯罪结构及要素的一般认识。正是以这个框架为标准模式，结合犯罪概念所揭 示的犯罪现象所应有的基本特征，将各种具体的危害现象分解为一个个符合设罪犯罪构 成框架结构及要素的具体犯罪构成，从而形成了不同罪名。正因为设罪犯罪构成是概括 性的“骨架”，它才有可能使不同的“血肉”附着于上，可以用于设定各种不同的具体 罪名，还可以通过刑法的修改来取消、增加或完善一些具体罪名。定罪则永远针对具体 罪名而言，如果它的标准不是具体的，那么，就不可能使那些需要加以衡量的案件事实 在具体的罪名中对号入座。
2.定罪犯罪构成要件的可感性与设罪犯罪构成要件的抽象性。所谓可感性，是指定罪 犯罪构成的各个要件都能够通过观察来把握，属于事物的现象层面而非本质。“现象是 事物的外部联系，是可被肉体感知的东西，本质是事物的内部联系，是靠思维才能把握 的东西”。(注：李达主编：《唯物辩证法大纲》，人民出版社1978年版，第349页。) 由表及里是认识事物的基本规律，定罪正是由构成犯罪必不可少的那些现象层面的因素 进而把握事实现象的内部是否具有犯罪性质的过程。在我国，已知一个事实符合定罪犯 罪构成的全部要件，就可认定该事实具有犯罪性质。但是，认定案件事实符合定罪犯罪 构成的某一要件，还不能断言该案件事实具有犯罪性质。认定案件事实符合某个要件， 绝不是对案件事实本质的认识，否则，其他构成要件便属于多余。认定案件事实的现象 层面是把握案件事实内在本质的中介或桥梁，而定罪犯罪构成的各个要件正是寻找这种 中介和桥梁的工具或指示器。定罪犯罪构成要件本身虽不是事实现象，但它与案件事实 的现象处于同一层面。从现象与本质的关系来看，定罪犯罪构成要件的作用就是提供可 以用感官把握的那些最能表现犯罪本质的事实现象的具体法定标准，它的每个要件都应 当是具体可感的，都处于相同的现象层面。设罪犯罪构成恰恰是从犯罪概念所揭示的犯 罪本质直接引申出来的抽象标准，它既是立法者选择的结果，也是对立法者的内在制约 。
(三)定罪犯罪构成的简约性与设罪犯罪构成的多维性
定罪犯罪构成的简约性，是指定罪犯罪构成要件对于犯罪是必不可少的，也是充分足 够的。一方面，案件事实缺少定罪犯罪构成中的任何一个要件，都不构成犯罪。只要认 定案件事实不符合某一个要件，即便还不知案件事实是否符合其他要件，已经可以排除 该案件事实具有犯罪性质了，但要确认犯罪，哪怕还有一个要件未经认定，也不能得出 结论。另一方面，那些虽然能体现犯罪性质，但不对其专门或者单独地加以认定也不影 响犯罪性质认定的案件事实因素，不是定罪犯罪构成要件。“在立法者看来，正是这些 要件的综合，对于说明该行为成立犯罪恰到好处，缺少其中一个要件不可，再附加什么 也无必要。”(注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第8 7页。)当然，司法定罪与立法设罪两个相互连接的活动过程有着不同的任务，决定了定 罪犯罪构成要件与设罪犯罪构成要件之“必不可少”或者“充分足够”的意义有所不同 。具体地说，立法设罪的任务不仅要为定罪犯罪构成标准提供基本框架，而且要为刑法 如何安排这些标准提供框架，这就决定了设罪犯罪构成要件要从多维的角度而不是从单 一的角度来考虑。由此，两种犯罪构成的要件有统一之处，也有不同之处。这将在本文 第三部分具体论述。
(四)定罪犯罪构成要件的中立性与设罪犯罪构成要件的有质性
所谓中立性就是罪与非罪的不确定性，即定罪犯罪构成中的每一个要件都不能单独具 有犯罪性质。这种中立性至少由两方面因素决定：一方面，面对现实发生的案件事实， 不知其是否犯罪或者未确定其构成何罪，才需要加以认定。定罪是区别罪与非罪以及此 罪与彼罪界限的过程。另一方面，我国刑法犯罪构成与刑事责任具有一致性，是指犯罪 构成整体，从定罪角度看，即指符合全部构成要件的情况。将两个方面综合起来看，实 践中总是会出现定罪过程中案件事实与某些构成要件相吻合但在定罪活动最终完成后却 未能符合定罪犯罪构成全部要件的情况。这说明，定罪犯罪构成的个别要件本身还不能 直接体现犯罪性质，而只具有中性的意义。定罪构成要件的中立性，体现了刑事司法定 罪活动中的无罪推定要求，即在法院确认案件事实符合全部构成要件之前至多只能是涉 嫌犯罪，还不能断言为犯罪。
定罪构成要件的中立性特点是设罪犯罪构成要件所不具有的。设罪犯罪构成中的一些 要件与定罪构成要件的内容虽然相同，但性质却有区别。设罪犯罪构成不仅在整体上具 有犯罪性质，而且其每个要件都具有与整体相一致的性质。因为，设
罪犯罪构成是立法 者对自己认为是犯罪的现象进行的结构及因素的分解并在刑法规定中体现，在作此分解 设定之前，犯罪性质已先行确定。那么，在犯罪性质确定无疑的设罪犯罪构成中，其中 的每一个构成要件的性质都服从犯罪构成整体的性质。
(五)定罪犯罪构成要件的顺序性与设罪犯罪构成的平面性
如前所述，刑法学界已经注意到了犯罪构成要件的排列顺序问题并有不同观点。但无 论哪种观点，都实际上局限于定罪犯罪构成。就设罪犯罪构成而言，无须有严格的顺序 性。因为设罪主要是立法者对其所认为的犯罪予以结构性分解和实质性构成因素的界定 ，要件怎样排列，不影响立法的进行和质量。而且，无固定顺序还有利于从多种方向考 虑罪名的设定。需针对某种行为方式或特定结果立法，可优先考虑客观要件；需针对某 种人员立法，可优先考虑犯罪主体要件；需针对特定犯罪目的立法，则可优先考虑主观 要件。定罪过程就没有如此灵活了，它的顺序服从于犯罪事实暴露和证明的过程。在定 罪犯罪构成中，客观方面居于首位。我们不承认天生犯罪人，也不承认单纯的思想或者 心理可以构成犯罪，人通过自身实践对外界发生作用，各种行为就是实践的具体活动， 人对社会的危害作用也要通过行为才能实现。没有行为便没有刑法中的社会危害性，便 缺乏犯罪的本质特征，便没有犯罪。正是由于客观方面的要件能够直接实现对社会的危 害，使它成为司法定罪必须首先关注的因素。
三、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的要件之差异
同对犯罪构成概念的界定一样，我国刑法学界关于犯罪构成应当有哪些要件的观点， 也缺乏立法与司法两个视角的区分。笼统地讲犯罪构成有几个什么要件，仍然属于不准 确的回答。只有具体探讨定罪犯罪构成的要件与设罪犯罪构成的要件，才能真正为司法 定罪与立法设罪的实践提供明确全面的标准体系。
(一)关于犯罪客体
笔者认为，犯罪客体是设罪犯罪构成的要件，而不是定罪犯罪构成的要件。
关于犯罪客体是否犯罪构成要件，有两种截然相反的观点。通行的肯定说(注：赵秉志 主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第173-174页。)基于对犯罪客 体含义的认识不同而有“社会关系说”、“社会利益说”、“社会关系与权益说”、“ 社会关系与生产力说”，等等。否定说尚未得到我国刑法教科书的认可，主要体现在某 些专著或者论文中，“犯罪客体是犯罪概念包含的内容，而不是犯罪构成的一个要件。 ”(注：张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第134-135页。)两种 观点都有合理之处，但由于缺乏视角区分，又难以在整体和全面的意义上合理。笔者认 为，传统的犯罪构成“四要件说”对于设罪犯罪构成是适合的，即犯罪客体应与犯罪的 客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面一起成为设罪犯罪构成的要件，但是，定罪犯罪 构成不应包含犯罪客体要件。如前所论，定罪犯罪构成要件应当有具体性和中立性，而 犯罪客体恰恰不具有定罪犯罪构成要件具体性所要求的可感性和简约性，也不具有中立 性。根据我国刑法犯罪概念，犯罪的本质是侵犯了社会关系，作为犯罪本质特征的社会 危害性就是对社会关系的危害。刑法第13条犯罪概念中的“主权”、“领土完整和安全 ”、“政权”和“制度”、“秩序”、“所有”、“权利”等术语均是对各种主要社会 关系的表述。刑法第2条规定的刑法任务也映证了这种含义。因此，犯罪客体能够起到 直接揭示犯罪本质的作用，已非可感的现象层面，它隐藏在客观方面要件、主体要件和 主观方面要件的背后且处在高于这些要件的层次上，无法直接通过观察而只能通过思维 来间接地对它加以把握。“一个犯罪行为侵犯了什么社会关系，是由犯罪客观要件、主 体要件和主观要件综合决定的。”(注：张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1 991年版，第137页。)在定罪中，我们能够通过也只能通过这几个属于现象层面的要件 去把握社会关系是否被侵犯。“只能通过”表明犯罪客体对其他要件的依赖，即对其他 要件的认定自然而然就达到了对犯罪客体的认定；“能够通过”表明其他要件对于定罪 已属充足条件，无需独立地专门地去认定犯罪客体，再说，犯罪客体直接能反映犯罪概 念的本质特征，也不符合定罪犯罪构成要件中性化的要求。同时，犯罪的社会危害性只 由犯罪客体来决定，便有意无意地否定了客观方面、主体和主观方面同时对于认定犯罪 的综合作用，实际上是用犯罪概念取代了犯罪构成。
设罪犯罪构成却不能没有犯罪客体，这是由立法设罪的目的决定的。一方面，立法设 罪必须服从司法定罪的需要，设罪犯罪构成中应包含定罪犯罪构成的内容，即设罪犯罪 构成在设罪时已经存在于立法者的主观。由此，设罪犯罪构成与定罪犯罪构成具有一致 性。另一方面，立法设罪必须服从刑事立法本身的需要，解决以何种标准对各种罪名予 以区分，从而构筑刑法分则罪名体系，这一标准就是犯罪客体。我国刑法分则十类犯罪 就是以同类客体为标准的。既然犯罪客体是刑事立法中确定具体犯罪所不可缺少的条件 ，它当然具有设罪犯罪构成要件的意义，即设定犯罪时必须具备的条件。但无论如何， 犯罪客体作为设罪犯罪构成要件，仅对设罪是必不可少的，超出这个范围将其运用于定 罪是不恰当的。
(二)关于犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面
犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面既是设罪犯罪构成的要件，也是定罪犯罪构 成的要件。
从司法角度看，这几个要件完全符合定罪犯罪构成及其要件所要求的特征。客观方面 的必要性已如前述。主观方面要件的认定虽需借助相应的客观外在行为表现，但主观罪 过的外在行为表现并不仅仅限于犯罪客观方面的行为要件，而是有更宽的范围，有一套 自身的判别渠道，故主观要件并不能够被客观方面要件所取代。犯罪主体则是要
确认某 个行为是在自由意志下发动的，从而行为人才可能具有主观过错，该行为才具有可罚性 ，因而该要件也是不能缺少的。从定罪顺序看，这几个要件的传统排列具有合理性。首 先，客观方面是现实存在的社会危害性的基础，必须最先加以认定，否则，不可能进行 刑事诉讼。其次，由客观方面引出主体，是因为在确认发生了涉嫌犯罪的事件后，必须 认定涉嫌实施犯罪者，否则谈不上主观罪过，罪过总是存在于具体主体的主观之中。尽 管有时根据客观方面的事实即可推断出相应的罪过形式，但在未认定主体之前，这仅仅 是推断而非认定。主观方面应置于主体认定之后。
从立法角度看，客观方面、主体和主观方面之所以成为刑法规定的犯罪构成要件，是 因为这些因素事先存在于立法者的主观，是刑法规定的理论依据，当然也是设罪犯罪构 成必不可少的要件。如前所述，作为立法的标准，这几个要件并不需要某种刻意排列的 顺序。
(三)关于排除犯罪的事由之排除
在我国刑法学界，对排除犯罪的事由之排除从来没有被认为具有构成要件的意义。笔 者认为，排除“排除犯罪的事由”，的确不是设罪犯罪构成的要件，却应当是定罪犯罪 构成的要件。
排除犯罪的事由一般“是指那些在形式上符合某种犯罪构成，而实质上不具有社会危 害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。如正当防卫、紧急避险、依照法令的行为 、正当业务行为等。”(注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(上编)，中国法制出版 社1999年版，第86-87页。)这值得商榷。在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪 人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部要件并不止于形式的意义，而是共同体现行为的 刑事违法性，从而综合体现犯罪的社会危害性。除非放弃我国刑法的这个原理，否则不 能得出符合犯罪构成诸要件还可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结 论。反过来说，排除犯罪的行为不可能完全具备犯罪构成要件，因为排除犯罪的事由具 有正当合法性质，不可能具有社会危害性。
设罪犯罪构成的每个要件都具有犯罪的性质。这是因为，立法者是从其对犯罪现象的 认识出发，将自己所认为的犯罪行为规定在刑法中，在立法者的主观上和刑法中，犯罪 构成的全部要件永远都是同时具备的，不存在有的要件具备而有的要件不具备的情况， 更不存在所有要件都不具备的情况。具体地说，当立法者认为一个达到一定年龄且精神 正常的人(主体)在其有过错的主观心理(主观)支配下实施的行为(客观)严重侵害了法律 保护的一定社会关系(客体)时，便将此种行为规定为犯罪。反过来说，这种行为既然是 犯罪，它一定同时具备了构成该犯罪的各个要件。由于设罪犯罪构成及其各个要件在任 何时候都具有犯罪性质，就不可能存在符合犯罪构成却又不构成犯罪的情况。排除社会 危害性的非犯罪行为不可能符合任何一个已经具有犯罪性质的构成要件，它是与犯罪根 本不相容的正当行为。设罪犯罪构成根本不包括正当行为的非罪因素在内，自然也就无 需通过排除社会危害性的正当行为来排除非罪以确认犯罪。因此，排除社会危害性的行 为与设罪犯罪构成无关。
定罪犯罪构成要件具有中立性，任何未经认定或者处在认定过程中的行为对定罪犯罪 构成某个要件的符合性还不能必然体现犯罪性质。中立性实际上表明了认定犯罪过程中 的罪与非罪的双重可能性，这是符合司法活动规律的。当司法人员面对一具尸体，或一 名伤员，或一所被烧毁的房屋等客观结果时，往往还不知道其他案件事实情况，这种结 果存在罪与非罪两种可能性，很难断言，只能暂时作为中性的存疑事实，需要继续辨认 。存疑是继续认定的理由，中立性则表明继续认定的必要性。由于存在着罪与非罪的双 重可能性，也使得定罪活动需要从两个方向进行：一个是正面的方向，即看一个事实是 否具备了犯罪必须具备的因素或条件，这些因素或条件即我们熟悉的犯罪的客观方面、 主体和主观方面；另一个是反面的方向，即看一个事实是否属于法律肯定的行为，法律 肯定的行为即排除犯罪的行为。由于我国的犯罪构成是犯罪成立的全部要件的总和，它 就应当包括那些对犯罪成立必不可少的一切正面的符合性条件和反面的排除性条件。仅 仅从正面符合一定条件但不能从反面排除一定条件，定罪活动都是不全面的，得出的结 论都是轻率的。定罪实际上是根据一定标准及顺序排除罪与非罪两种可能性之中的一种 可能性的过程。如果完全排除了非罪可能性，犯罪便是确凿无疑；如果直到最后(诉讼 法定期限届满或诉讼过程终结)都存在罪与非罪两种可能性，那么案件事实便仍然是模 棱两可就不能认定有罪，只能宣告无罪，如果在这个过程中完全排除了犯罪的可能性， 即可认定无罪。
通过不断排除罪与非罪两种可能性中的一种可能性来认定犯罪，不仅符合司法活动规 律，而且符合罪行法定的实体性原则，也符合无罪推定的程序性原则，是有科学性的。 正因为如此，笔者认为西方国家的犯罪构成及刑事责任理论框架对于司法定罪有着合理 性和实用性。大陆法系国家认定犯罪的三层次条件要求：首先从正面看案件事实是否符 合构成要件，如果有一个事实因素不符合犯罪构成要件，即可排除犯罪的可能性，但是 ，构成要件不过是犯罪类型的“轮廓”或者一种观念上的“指导形象”，符合这个“指 导形象”的事实还不一定是犯罪，因为在这种情况下，还有“违法阻却事由”和“责任 阻却事由”的可能性。这必然要求在构成要件符合性基础上进一步排除这两种情况。排 除“违法阻却事由”即案件事实具有违法性，再排除“责任阻却事由”则又有了责任性 。在英美法系国家，“违法阻却事由”和“责任阻却事由”被合称为“抗辩事由”。其 司法认定过程明确地在控辩双方作了分工：控方指证主客观构成要件；辩方举证“抗辩 事由”。控方
指证成立而辩方不能举证，视为“抗辩事由”的排除，可以定罪；控方指 证不成立，辩方即便不能举证“抗辩事由”，不能定罪；控方指证与辩方抗辩均能成立 ，应属无罪。西方国家的犯罪构成要件不是认定犯罪的全部条件而只是一部分条件，“ 阻却事由”或者“抗辩事由”实际上是另一部分条件。因此，具备了犯罪构成要件而由 于“阻却事由”或者“抗辩事由”的存在使得犯罪不成立的情况是顺理成章的。
苏联的刑法学者也看到了“阻却事由”在认定犯罪中的作用，因而认为主客观要件的 具备还不足以最终认定犯罪，要看符合主客观要件的事实是否具有社会危害性。特拉伊 宁教授在其代表作《犯罪构成的一般学说》中，就把“犯罪构成和排除刑事责任的根据 ”作为专章讨论。所谓“排除刑事责任的根据”，正是包括正当防卫和紧急避险在内的 排除社会危害性的事由：“在正当防卫和紧急避险状态下缺乏社会危害性，是排除刑事 责任的理由”。他明确指出：“犯罪构成乃是苏维埃法律规定为危害社会的与应受惩罚 的行为所由决定的一切主客观因素的总和。从这个定义可以看出，犯罪构成的概念是由 下列两个部分组成的：(1)因素的总和；(2)作为犯罪的一定的具体的、危害社会的行为 。因此，十分清楚，只是具备‘主客观因素的总和’还不具备犯罪构成。只有在这种总 和组成危害社会的行为的场合，才具备犯罪构成。……形成危害社会的行为。”(注： 该书中译本，薛秉忠、卢佑先、王作富、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版，第 272页，第267-268页。)根据这样一个犯罪构成，认定犯罪时就不仅要认定主客观要件 的符合性，而且要在认定事实具有主客观要件的符合性的基础上进一步认定是否属于排 除社会危害性的行为。这里的内在逻辑是非常合理的，再往前走一步就能得出排除社会 危害性行为的不存在亦是犯罪构成的一个重要条件。西方犯罪构成理论不可能得出“违 法阻却事由”是一个构成要件的结论，因为这种“事由”是在构成要件符合性基础上才 进一步涉及的。特拉伊宁将排除刑事责任或排除社会危害性的行为置于犯罪构成之内， 而认为该环节对于犯罪又是必不可少的，那么这种认定当然应成为犯罪构成的一个要件 。遗憾的是特拉伊宁并没有将这种呼之欲出的内涵更加明确地揭示出来。
笔者认为，将对排除社会危害性的行为之排除的环节纳入犯罪构成，作为犯罪构成的 一个要件的好处是：一方面，将认定犯罪中必须解决的一个认定环节作为犯罪构成要件 ，符合构成要件的本义，也实事求是地汲取了西方国家犯罪成立条件的合理之处；另一 方面，将认定犯罪中必须解决的所有认定环节都作为犯罪构成要件，符合我国刑法学原 则，能真正坚持我国现有的犯罪构成与犯罪成立一体化的理论。这样，我国刑法学犯罪 构成学说既能保持其科学性，又能保持区别于西方国家犯罪成立理论的特色。
总之，从立法设罪的角度看，犯罪构成要件与排除社会危害性的行为是作为两种性质 相反的事物互相排斥的。对设罪犯罪构成任何一个要件的符合性都不会同时存在排除社 会危害性的可能。设罪犯罪构成作为立法者的理念及其法律表现形式，它永远都是确定 无疑的犯罪，其每个要件都具有犯罪的性质，具有犯罪性质的要件根本不涉及排除社会 危害性的问题，排除社会危害性的行为就谈不上是设罪犯罪构成的任何一个要件。从司 法定罪角度看，犯罪构成要件与排除社会危害性的行为是作为两种相反的可能性而同时 存在的，对定罪犯罪构成任何一个要件的符合性都同时存在排除社会危害性的可能，定 罪犯罪构成作为司法者有顺序适用的法律衡量标准，只能在所需衡量的事实全部衡量完 毕之后才能得出该事实性质的结论，个别要件的符合性只能表明犯罪嫌疑和继续认定的 必要性而非犯罪的结论。既然不对一个事实是否排除社会危害性的行为予以认定就无法 最终认定犯罪，那么对一个事实是否排除社会危害性的行为的认定就必须纳入犯罪构成 作为一个要件。也许，人们对犯罪构成中设置否定性或排除性条件还不习惯，但在法律 及法学中这并不鲜见。例如，我国《婚姻法》规定的结婚条件就有达到婚龄的肯定性条 件和排除三代以内旁系血亲的否定性条件。其实就在刑法中，犯罪主体的刑事责任年龄 和刑事责任能力也分别是肯定性条件和否定性条件，因为刑事责任能力是要求行为人行 为时必须处于精神正常状态，而大多数情况下的大多数人的精神状态都是正常的，认定 精神状态的正常实际上是按照排除方法进行的，即不能认定精神状态不正常则为正常 。这样一来，刑事责任能力就成了一个从反面排除精神不正常状态的否定性条件了。
综上所述，设罪犯罪构成要件包括客体、客观方面、主体和主观方面；定罪犯罪构成 要件则包括客观方面、主体、主观方面以及排除社会危害性事由的不存在。
